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Supuestos de legitimación del licitador excluido debidamente, para recurrir la adjudicación. El recurso especial no puede basarse en que la oferta del adjudicatario incurre en prácticas anticompetitivas
23/05/2016
Resolución 41/2016 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
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«El poder adjudicador y Telefónica estiman que el recurrente carece de legitimación por ser un licitador excluido en una decisión que, además, fue confirmada por la Resolución 144/2015 del OARC / KEAO. Entre otros argumentos, se señala que, si bien la doctrina de los tribunales de recursos contractuales concede legitimación al licitador excluido que formula una impugnación contra la adjudicación cuando puede finalizar en la cancelación de una licitación y la tramitación de un nuevo procedimiento al que el recurrente puede presentar una nueva oferta, ése no es el caso analizado, porque la exclusión se produjo por presentar una oferta que no cumplía con los requerimientos mínimos del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT). Consecuentemente, la exclusión se produjo por un motivo equiparable a la falta de presentación de oferta (insuficiencia de su propuesta técnica para satisfacer el objeto del contrato), por lo que su situación es equivalente a la de cualquier operador económico que no haya presentado oferta, que carecería de legitimación.

De acuerdo con la doctrina de este OARC / KEAO (ver, por ejemplo, su Resolución 20/2015), está legitimado para recurrir la adjudicación el licitador que haya sido previamente excluido del procedimiento cuando de la estimación del recurso se derive la cancelación de la licitación o la declaración de desierto, de modo que sea previsible una nueva licitación a la que puede presentar una oferta; esta posibilidad de volver a licitar es una mejora clara respecto a su situación de excluido, y se constituye en el interés tangible que caracteriza a la legitimación. En el caso analizado, tanto de la estimación de la pretensión de declaración de nulidad de los pliegos como de la de anulación de la adjudicación (y posterior declaración de desierto por no quedar ofertas admisibles) se podría derivar, previsiblemente, una nueva licitación, habida cuenta del carácter esencial y continuado del servicio demandado. Ciertamente, esta doctrina no sería aplicable cuando la exclusión se haya producido por razones basadas en falta de capacidad o solvencia, ya que dichos motivos son, en general, características estructurales de la empresa con tendencia a su permanencia en el tiempo y de imposible o difícil remedio, de tal modo que, muy probablemente, provocarían también la exclusión de la empresa en el nuevo procedimiento y, consecuentemente, la ausencia de un verdadero interés tangible y de legitimación activa para recurrir. Sin embargo, la exclusión de EUSKALTEL no se produjo por ninguna insuficiencia de capacidad o solvencia, sino por presentar una oferta inadecuada que no cumplía con los requisitos mínimos expresados en el PPT (ver la Resolución 144/2015 del OARC / KEAO), situación que, en principio, no tendría por qué repetirse necesariamente en una hipotética nueva licitación con análogo objeto al de la ahora impugnada. Por todo ello, debe aceptarse la legitimación activa de EUSKALTEL para interponer el presente recurso.

(…)El recurso solicita la anulación de la adjudicación por entender que la oferta del adjudicatario infringe las obligaciones que le impone la CNMC en materia de precios regulados; en concreto, la oferta de Telefónica, operador dominante, sería irreplicable para los demás licitadores e incluiría “reducciones de precios anticompetitivas (estrechamiento de márgenes o precios predatorios)”. La pretensión no puede ser aceptada porque en el estado actual de la legislación europea o nacional sobre contratación pública no hay ninguna norma que permita la exclusión del procedimiento de una oferta por el solo hecho de incurrir en estas prácticas, careciendo de sentido entrar a valorar el fondo de la alegación de EUSKALTEL porque en ningún caso tal valoración podría concluir en la anulación de la adjudicación, incluso en el muy improbable caso de que este OARC / KEAO pudiera llegar a determinar con certeza suficiente la existencia de la práctica (sobre la dificultad de verificar en el procedimiento de adjudicación, y por extensión, en el de recurso especial, un abuso de posición dominante, ver las Conclusiones de la Abogada General, de 13 de marzo de 2008, en el asunto C-454/06, “Pressetext Nachrichtenagentur GmbH”, ECLI:EU:C:2008:167).

Cuestión distinta es que la resolución que en su día se dicte por la CNMC, en el caso de apreciar la ilicitud de las prácticas, pueda tener consecuencias que, dependiendo de su contenido, afecten a las relaciones jurídicas entre el adjudicatario (o contratista, si el contrato ya se ha perfeccionado con su formalización) y la Administración. A la vista de todo ello, no es necesario que este Órgano se pronuncie sobre la solicitud de ampliación del plazo para resolver el recurso ni sobre la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.»