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Es necesario dar información a los licitadores sobre los consumos estimados de un Acuerdo marco
04/10/2016
La omisión de este dato resulta contraria a los principios de transparencia e igualdad de trato. Resolución 677/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

 «Quinto. Sostiene la recurrente que los Pliegos rectores de la licitación no proporcionan la información suficiente para formular una oferta fundada en tanto en cuanto omiten el dato de la estimación de consumos de las distintas presentaciones de los medicamentos objeto de suministro. A su entender, esta omisión –no suplida cuando se solicitó información adicional al órgano de contratación al amparo del artículo 158 del TRLCSP-causa perjuicios a los licitadores y vulnera los principios de libertad de acceso, publicidad y transparencia. 

Contesta el órgano de contratación indicando que el conocimiento de este extremo no es imprescindible para elaborar una oferta, toda vez que los licitadores no quedan obligados a ofertar todos los formatos que comercialicen, sino que, por el contrario, pueden elegir uno o varios de ellos, apuntando, además, que uno de los criterios de adjudicación es, justamente, el del mayor número de formatos de presentación. 

Sexto. Es claro, y apenas admite discusión, que las Directivas comunitarias sobre el particular imponen que el órgano de contratación informe de cuáles son los criterios con base en los que decidirá la adjudicación de los contratos sujetos a aquéllas (cfr.: considerando 46 y artículos 29, 30, 32, 33, 36, 40, 44 y 53 y Anexo VII de la Directiva 2004/18/CE; considerando 90 y artículos 29, 30, 31, 33, 34, 54, 66, 67 y Anexos V y IX de la Directiva 2014/24/UE). Constituye este deber manifestación de los principios de igualdad y transparencia (cfr.: Sentencias TJCE, Sala Primera, 14 de octubre de 2004 –asunto C340/02-y TJUE, Sala Cuarta, 18 de noviembre de 2010 –asunto C-226/09-y 14 de julio 2016 –asunto C-6/15-) 

Tal exigencia, empero, no agota todas las manifestaciones del principio de igualdad, que constituye de hecho uno de los pilares fundamentales del Derecho comunitario sobre esta materia (cfr.: Sentencia TJCE, Sala Sexta, 4 de diciembre de 2003, C-448/01), y que requiere que los licitadores dispongan de las mismas oportunidades a la hora de formular sus ofertas. Así lo mantuvo la Sentencia TJCE, Sala Quinta, de 25 de abril de 1996 (asunto C-87/94): 

(…)Ciertamente, si los licitadores son libres para elegir el formato de presentación de los medicamentos que habrán de ser suministrados a los hospitales comprendidos en el acuerdo marco, y, por lo tanto, pueden presentar uno solo o varios de los que dispongan, parece claro que la formulación de la oferta no requiere conocer la estimación de los consumos esperados de los distintos formatos. De hecho, es posible incluso que el órgano de contratación no haya realizado dicho cálculo, toda vez que, con independencia de cuál haya sido la fórmula más demandada en el pasado o la menos solicitada, el licitador elegido sólo deberá proporcionar aquella –y solo esa-que haya incluido en su oferta. 

Este razonamiento, empero, quiebra en el caso que nos ocupa, toda vez que la licitación del acuerdo marco emplea determinados criterios de selección respecto de los cuales la falta de información sobre la estimación de los consumos dificulta sobremanera la elaboración de una oferta y coloca a los empresarios interesados en situación de efectiva desigualdad. 

Baste pensar en que, desde el momento en que la selección de los adjudicatarios se hace depender, entre otros, del mayor número de formatos o presentaciones que se incluyan en la oferta o la disponibilidad de dosis unitarias (específicamente para los lotes nº 2, nº 5, nº 7, nº 18, nº 19 y nº 20) parece lógico que los licitadores dispongan de los datos indicados. De no hacerse así, los empresarios que desconozcan las cifras desagregadas de los consumos realizados en el pasado no tendrán más opciones que extremar la cautela a la hora de incluir los formatos o presentaciones comerciales en su oferta, reduciendo éstos al mínimo o bien realizar una oferta a ciegas, confiando en que, de resultar seleccionados, pueda hacer frente a los costes que los medicamentos que se les demanden. La primera de las hipótesis supondrá que la puntuación que podrá obtener en aplicación de este criterio será probablemente escasa, en tanto que la segunda generará una situación de riesgo financiero más que notable, puesto que el seleccionado quedará obligado a hacer suministros cuyo coste no ha podido calcular, y de los que no podrá zafarse aunque le suponga graves quebrantos económicos, al no concurrir los requisitos para que pueda invocarse el principio de equilibrio económico financiero, que exige una alteración de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato que pueda reputarse patológica y desmesurada (cfr., por todos, Dictámenes del Consejo de Estado de 20 de marzo de 2003 –expediente 142/2003-y de 22 de junio de 2011 –expediente 888/2011-).

Ello nos sirve para apreciar la vulneración del principio de transparencia, desde el momento en que no se ha proporcionado a los licitadores interesados toda la información necesaria para formular su oferta, contraviniendo los artículos 1 y 139 del TRLCSP, además de la jurisprudencia referida en los ordinales precedentes. 

Aunque lo anterior sería suficiente para estimar el recurso, todavía es posible hacer una consideración adicional que refuerza dicha conclusión. Y es que, en efecto, mantener en secreto los datos referentes a la demanda de las distintas clases de presentaciones comerciales de los medicamentos supone, de hecho, otorgar un trato preferente a la empresa o empresas que han venido prestando el suministro hasta la fecha, pues ellas sí que son conocedoras de esta información que, de este modo, puede ser empleada para hacer previsiones que no estarán al alcance de otras empresas. No estamos, por lo demás, en presencia de una circunstancia que quepa tildar como inherente al sistema ante la cual el órgano de contratación deba quedar impasible; por el contrario, a él le incumbe velar por el cumplimiento de los principios fundamentales del sistema de contratación pública, y para ello le basta con proporcionar una información de la que sin duda ya dispone o está en condiciones de obtener. »

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