Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Concepto de subcontratación en el TRLCSP, diferencia con los recursos adquiridos a otras empresas para integrarlos en el ciclo productivo y que no son una parte autónoma y diferenciable de la prestación

Resolución 92/2016 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

02/11/2016

« El art. 227.1 del TRLCSP dispone que «El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.» En el contrato que nos ocupa el punto 15 de la carátula del PCAP dispone lo siguiente: «15. SUBCONTRATACIÓN (si/no): No.» Este punto de la carátula ha de ser interpretado junto a la cláusula 40.2 del PCAP, que dice: «40.2.1.- Régimen: la empresa contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el punto 15 de la carátula disponga lo contrario o que, por la naturaleza y condiciones, se deduzca que el contrato ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.» Conforme a esta cláusula el principio general es que, dentro de los límites legales establecidos, el contratista pueda concertar con terceros la ejecución parcial de la prestación, a no ser que en el punto 15 de la carátula se establezcan mayores límites o se prohíba y, en el contrato que nos ocupa, al utilizarse en este punto el adverbio de negación «no», resulta clara la voluntad del órgano de contratación de que no se subcontrate la ejecución del suministro.

El TRLCSP no contiene una definición expresa de lo que entiende por subcontratación. No obstante, de la intencionalidad de su regulación y de la delimitación que de este concepto (aunque para atender a finalidades ajenas a la contratación pública) se ha hecho doctrinal y jurisprudencialmente en otras ramas jurídicas (ver, por ejemplo, el artículo 1.597 del Código Civil y el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores) se puede deducir que el subcontrato es, a los efectos del TRLCSP, un contrato celebrado entre el contratista adjudicatario y otra empresa o trabajador autónomo mediante el cual el primero encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto principal. Por lo que se refiere a la alegación del recurso, es relevante destacar de esta definición que la subcontratación es solo una de las modalidades de externalización de su actividad a las que puede acudir una empresa; dicho de otro modo, no siempre el uso de medios ajenos para realizar una actividad industrial o comercial es subcontratación. Así, no se da esta figura jurídica cuando el contratista adquiere a otras empresas suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación. A la vista de esta consideración, lo que plantea NESTLÉ en su recurso, y este órgano debe dirimir, es si acudir a terceras empresas para la materialización de la entrega debe ser considerado subcontratación por suponer una realización parcial del objeto del contrato o, por el contrario, nos encontramos ante una actividad externalizada por el contratista que no puede incluirse en esta figura por carecer de la nota de especifidad que la caracteriza. A juicio de este OARC / KEAO, la opción correcta es la segunda, lo que lleva a la desestimación del motivo de impugnación por las razones que se exponen a continuación.

En el contrato que nos ocupa la prestación sobre la que pesa la prohibición de subcontratar es la del suministro y la entrega de unos productos dietéticos concretos; ahora bien, dicha entrega es algo consustancial al contrato de suministro (art. 292.1 TRLCSP), hasta el punto de que este OARC/KEAO señaló en su Resolución 41/2015) que «(…) resulta imposible concebir un contrato de suministro de un bien material en el que no se figure la entrega física del producto adquirido como un aspecto de la prestación. Por ello, el artículo 292.1 TRLCSP establece que “el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas” y, en consecuencia, el artículo 297.1 TRLCSP añade que “salvo pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido serán de cuenta del contratista.”». Por otro lado, el PPT no especifica ninguna singularidad respecto a la entrega que diferencie este acto dentro del objeto contractual o le otorgue una sustantividad o relevancia que cualifique su ejecución por un tercero como una subcontratación en sentido estricto; por el contrario, en diversos apartados del PPT se observa que este documento se limita a cumplir con lo dispuesto en el art. 292.1 del TRLCSP, especificando los lugares de entrega del suministro (cláusula 3 y Anexo II del PPT), pero sin que esta prestación tenga las notas de autonomía y sustantividad propias distintivas de la subcontratación, sino de un servicio auxiliar que comprende tareas instrumentales respecto a la prestación “característica” del contrato, que es el suministro de los bienes demandados. En este sentido, es irrelevante que el PCAP valore como un criterio de adjudicación el «Plan de Distribución y Logística», pues, entre otras razones, éste no se refiere únicamente a la entrega de bienes, pues en el mismo se demanda también información sobre aspectos como la capacidad global del licitador para entender y satisfacer los requerimientos, los medios para la preparación de los pedidos, la descripción de controles antes de la distribución, el control de entregas (que no la tiene por qué realizar el distribuidor) o el stock de los productos y plan de suministro alternativo en caso de disminución de stocks, lo que indica que mediante este criterio se valoran en gran medida aspectos que afectan al suministro.

A la misma conclusión se llega si se analiza el alcance e intención del controvertido punto 15 de la carátula del PCAP en el contexto del resto de la documentación contractual y del interés público que satisface la posibilidad legal de limitar la subcontratación. Debe tenerse también en cuenta que la prohibición de subcontratación, para no incurrir en arbitrariedad, no puede ser caprichosa, sino que debe basarse en un motivo que la haga relevante para el buen fin del contrato. Habida cuenta de cómo se han configurado los pliegos (ver párrafo anterior), no alcanza a entenderse qué aporta a dicho buen fin que el contratista principal no externalice la entrega. Consecuentemente, parece razonable considerar que el órgano de contratación no quiso incluir en el punto 15 de la carátula del PCAP (precepto cuya alcance debe interpretarse con cautela porque su aplicación puede suponer la grave consecuencia de excluir una proposición) la citada externalización, sino que se refería a otros supuestos diferentes; apoya esta tesis el hecho de que la solvencia técnica exigida (punto 29.2 de la carátula) no haga ninguna referencia a las capacidades logísticas de los licitadores, lo que excluye que la entrega sea para el poder adjudicador una parte del objeto contractual que merezca una especificación y requiera unas habilidades tan especiales que su correcta ejecución demande prohibir que el contratista la encomiende a terceros. »

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