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Tiene legitimación activa el concejal miembro del Consejo de Administración de la sociedad pública municipal instrumental que celebra el contrato si votó en contra del acuerdo impugnado
02/11/2016
Resolución 101/2016 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

«Llegados a este punto, se plantea la cuestión de si la legitimación basada en el artículo 63.1.b) de la LBRL para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales puede extenderse a los adoptados por personas jurídicas del sector público local distintas de dichas Entidades locales, como es el caso de las sociedades públicas municipales, que no están reconocidas como tales ni en el artículo 3 de la LBRL ni en el artículo 2.1 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (en adelante, LILE). A juicio de este OARC / KEAO, la respuesta debe ser afirmativa por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, como bien apunta el recurso, el hecho de que el contrato vaya a tramitarse y celebrarse por AK y no por un órgano administrativo inserto en la estructura orgánica del Municipio se debe únicamente a que el Ayuntamiento ha optado, por motivos de oportunidad, por gestionar un servicio público del que es titular mediante una sociedad mercantil en mano pública; esta relación de instrumentalidad es tan estrecha que los artículos 85.2 de la LBRL y 94.2 de la LILE consideran esta fórmula como una variante de la gestión directa de un servicio, como lo es también la gestión por la propia Entidad Local. Dicha sociedad no tiene, a pesar de su forma de personificación privada, más objeto social ni más interés propio que el mismo interés general cuya defensa está atribuida al Municipio y cuya plasmación se pretende mediante el contrato debatido. Si, como se ha señalado, la finalidad última del artículo 63.1 b) de la LBRL es posibilitar que los cargos electos por sufragio popular controlen el correcto funcionamiento de las Entidades Locales de cuyos órganos de gobierno forman parte, ejerciendo así el mandato político del que son depositarios, no es aceptable que la legitimación que dicho precepto les otorga se limite cuando la actuación municipal se encauza mediante personas jurídicas de forma privada meramente instrumentales, pues también en este último caso se ponen en juego cuestiones esenciales para la vida municipal, como son las alegadas en el recurso (justificación de la necesidad del contrato, suficiencia de la financiación, etc.). Dado que la posibilidad de gestionar servicios locales con entes instrumentales es amplia, esta interpretación podría vaciar de contenido el artículo 63.1 b) LBRL para grandes sectores de la actividad contractual local, lo que sería especialmente grave cuando se trata, como en este caso, de actos sujetos, en última instancia, al orden jurisdiccional contencioso administrativo a pesar de dictarse por una persona jurídica de derecho privado. Esta argumentación es acogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (recurso 447/2002); aunque su tema central es la denegación a un concejal del acceso al expediente de una operación urbanística tramitada por una sociedad municipal, sus razonamientos son aplicables al caso porque el núcleo del debate es si el derecho de participación política reconocido en el artículo 23 de la Constitución, al que en definitiva obedece el artículo 63.1 b) LBRL, puede ser limitado cuando la Entidad Local actúa por medio de un ente instrumental. La sentencia establece que una sociedad mercantil de capital íntegramente público, como es el caso de AK, «(…) no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido, pues su creación no responde a otra cosa que a la mejor satisfacción de los intereses generales que tiene confiados la Corporación Local mediante la prestación en régimen de gestión directa de diversos servicios del municipio. Además, el Ayuntamiento la gobierna a través de la Junta General, integrada por el alcalde y todos los concejales, y la controla mediante los instrumentos que la legislación de régimen y de haciendas locales le atribuye. En otras palabras, esta sociedad no es equiparable desde el punto de vista de su posición y de los fines que persigue a una entidad privada cualquiera: es un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y, por tanto, subordinado a ellos y a la corporación que los tiene encomendados.» La sentencia concluye que, con esta premisa, los motivos de casación, que sostienen la legalidad de la denegación de acceso deben rechazarse, pues «no pretenden otra cosa que rechazar con argumentos formales una actuación que quiere negar la realidad de las cosas y justificar la sustracción al control que ejercen los concejales de parte importante de la gestión municipal.» Asimismo, se afirma que «(…) el derecho fundamental de esos cargos públicos representativos a ejercerlos valiéndose de todos los medios que la Ley les confiere está directamente vinculado con el derecho de los ciudadanos a quienes representan de participar, en este caso, en la vida local a través de ellos y que esa participación indirecta ha de extenderse a todos los extremos de la actuación municipal sin que haya espacios exentos de la misma y a lo que implica de control democrático (…)». Finalmente, la sentencia recuerda que la distinta personalidad jurídica no separa a las sociedades públicas del sector público local, ni elimina su carácter instrumental.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que uno de los concejales recurrentes (D. LOÏC ALEJANDRO) es miembro del Consejo de Administración de AK. El artículo 251 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (TRLSC), que a su vez se remite al artículo 204 de la misma norma, reconoce la legitimidad de los administradores para impugnar los acuerdos del Consejo de Administración o de otros órganos colegiados de administración cuando, entre otros supuestos, sean contrarios a la Ley. No tiene sentido entender que el administrador de una empresa que responda únicamente al interés privado pueda impugnar los acuerdos ilegales del Consejo del que es parte y en cambio el administrador de una empresa pública, designado por la Administración titular del capital social en razón de su representación política, no pueda utilizar la vía del recurso especial en defensa del interés general, prevista por el legislador para procurar la aplicación efectiva de la normativa de contratación pública y cuyo ámbito incluye actos de las sociedades públicas como el ahora recurrido.

(…)Por lo que se refiere a la suspensión del procedimiento de adjudicación, este OARC / KEAO entiende que no es aceptable. (…) Se trata de una norma imperativa[se refiere al artículo 151.2 TRLCSP] y referida al procedimiento de adjudicación, por lo que es indisponible para el órgano de contratación, que no puede alterarla mediante una prescripción de los pliegos que le conceda esa facultad. No es aquí aplicable el principio de libertad de pactos del artículo 25.1 TRLCSP porque la cláusula debatida no se refiere al contenido del contrato (es decir, no es una condición suspensiva sobre obligaciones contractuales, que no han nacido), ámbito objetivo de dicho principio, sino al procedimiento de adjudicación, en el que el margen de actuación del órgano de contratación se reduce a los aspectos que el propio TRLCSP declara disponibles, margen que en el caso analizado no existe. Por otro lado, el ejercicio de la facultad unilateral se condiciona al retraso en la suscripción de los convenios de financiación, sin matización alguna sobre la responsabilidad o culpabilidad de dicho retraso, que puede ser también atribuible al poder adjudicador o al Municipio que lo tutela, lo que puede resultar en una actuación arbitraria.

(…)La estipulación se reserva la posibilidad de desligarse unilateralmente del contrato una vez formalizado y sin necesidad de aportar justificación alguna. Tal y como alega el poder adjudicador esta facultad está prevista en el art. 1.594 del Código Civil y nos hallamos ante un contrato que en lo referente a sus efectos y extinción se rige por el derecho privado (art. 20.2 TRLCSP), lo que daría validez a la estipulación. (…) no puede aceptarse la aplicación sin matices, incondicionada y sin necesidad de justificación, del artículo 1.594 del Código Civil a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no son administraciones públicas. Como ya se ha dicho anteriormente, AK no puede, salvo que se desvíe del objeto societario que justifica su existencia, actuar como una sociedad mercantil cualquiera, ya que es un ente instrumental que está gestionando un servicio de titularidad pública y no puede soslayar las previsiones legales que regulan el procedimiento de adjudicación de sus contratos mediante el uso de una norma o estipulación que le permite alterar libremente el resultado de dicho procedimiento (ver también el Fundamento de Derecho Décimo de la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO). Consecuentemente, la cláusula debe anularse. »