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La utilización como método de desempate del porcentaje de personas con discapacidad en la plantilla no debe computarse aplicando las previsiones del Real Decreto 364/2005 de 8 de abril

Resolución 1023/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

23/12/2016

«Por lo que se refiere a la alegación b). Este argumento plantea dos cuestiones. La primera si debe computarse en el porcentaje de empleados con discapacidad, a los efectos de este contrato, las actuaciones incentivadoras que la empresa recurrente haya desarrollado en aplicación de la legislación citada, esto es, del Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad. Este Tribunal considera que las finalidades de esta normativa son distintas al ámbito de la adjudicación de contratos, y no pueden considerarse a los efectos de resolver el empate entre las empresas concurrentes. Como se afirma en las alegaciones presentadas por ORANGE ESPAGNE, este Tribunal en la Resolución 95/2016 de 5 de febrero de 2016, ha afirmado que “Queda por resolver, por tanto, si cabe la posibilidad de que ese porcentaje se integre con la concurrencia de las medidas excepcionales alternativas que se prevén en el Real Decreto 364/2005. Para ello, debemos acudir a la literalidad de la cláusula 17, que exige expresamente un porcentaje determinado de trabajadores fijos, y que no da la posibilidad de integrar ese porcentaje con la existencia de medidas excepcionales alternativas. Además, y desde un punto de vista general, válido para este criterio de preferencia, ya sea tal y como se ha estipulado en el Pliego, o ya sea tal y como ser regula en la disposición adicional cuarta, una cosa es que se permita a las empresas soluciones diversas para que se entienda cumplida la obligación de reserva de puestos de trabajo a favor de trabajadores discapacitados, y otra muy distinta, que la existencia de esas medidas alternativas supongan el cumplimiento del criterio de preferencia, que es claro; no cabe, además, otra interpretación, pues en caso de admitirse la tesis del Órgano de Contratación y del adjudicatario, se estaría convirtiendo el estricto cumplimiento de una obligación legal en criterio preferente de adjudicación, beneficiándose con ello a las empresas que, por su dimensión, están obligados a esa reserva, frente a las empresas que no lo están y que por tanto no adoptan medidas alternativas, aun cuando tengan trabajadores discapacitados en plantilla”.

En segundo lugar, es cierto que ninguna de las dos empresas alcanzan el mínimo del 2% establecido en el pliego para romper el empate de las puntuaciones. Pero, a diferencia de los casos mencionados por la empresa recurrente. El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Nacional 978/2016, de 7 de marzo, se afirma justifica porque: “[...] lo cierto es que el empate producido se resolvió a través de un método, el sorteo, no previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni tampoco en las prescripciones técnicas. Tal modo de proceder vulnera con toda claridad, frente a lo que se sostiene por la Administración demandada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que proclama que "el Pliego de condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse a lo que se consigne en él" (SSTS) de 17 de octubre de 2000, 24 de junio de 2004 y 29 de septiembre de 2009). Pero, en este caso sí que existe un criterio para resolver esta eventualidad del empate; el pliego establece que el mayor porcentaje de integración de personas con discapacidad es un criterio de desempate. La aplicación del este criterio, aunque no se alcancen las porcentajes mínimos requeridos (2%), no supone una interpretación arbitraria ni ausente de base legal, aplicando los criterios hermenéuticos previstos en el Código Civil, y el interés público en la adjudicación del contrato que debe prevalecer sobre la estricta interpretación literal de la cláusula contractual.»

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