Observatorio de Contratación Pública

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Actualidad

Por una normativa eficiente de contratación pública: Ámbito objetivo y subjetivo

La CNMC publica en su blog una serie de artículos sobre contratación pública mientras el Proyecto de Ley está en el Congreso.

07/02/2017
Law

Autores:

  • Antonio Maudes Gutiérrez. Director de Promoción de la Competencia de la CNMC
  • Juan Manuel Contreras. Subdirector de Ayudas Públicas e Informes de Proyectos Normativos, CNMC

Otro de los temas trascendentales en la tramitación en las Cortes del Proyecto de ley de contratos del sector público –PLCSP- y del Proyecto de Ley de contratación en sectores especiales –PLCSE- es la delimitación de los ámbitos objetivo y subjetivo. Es decir, a qué se aplica la Ley y a quién se le aplica. Partiendo de los pronunciamientos de la CNMC, se detectan aspectos susceptibles de mejora desde la óptica de la regulación económica eficiente y la promoción de la competencia.

La fragmentación de la normativa de contratación ya es de por sí una barrera de entrada relevante para los operadores económicos. Genera costosas curvas de aprendizaje y agrava los problemas tradicionales y múltiples de información asimétrica en el aprovisionamiento público. Este tema no es específico de la normativa española, sino comunitaria, pero debe recordarse que en España existirán, tras la transposición, tres normas de contratación: la troncal de contratos, la de sectores especiales –para la que se realizará una entrada específica- y la de seguridad y defensa de 2011.

Respecto al ámbito subjetivo. En el PLCSP se diferencia (en una suerte de círculos concéntricos) el grado de intensidad de aplicación de la normativa entre Administraciones Públicas, poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras que no son poder adjudicador. En particular vuelven las denominadas “Instrucciones Internas de Contratación” de los entes calificados como poderes adjudicadores no incluidos en las Administraciones públicas y de ciertas entidades adjudicadoras (por ejemplo). Su retorno al mundo administrativo supone un notable paso atrás en materia de seguridad jurídica, transparencia, publicidad y, sobre todo, de garantía de competencia efectiva. Se ha recomendado homogeneizar el régimen jurídico de todos los entes, ofreciendo garantías de eficiencia similares.

Pasando al ámbito objetivo, dos aspectos al menos son reseñables:

Por un lado, la diferencia de régimen jurídico aplicable en función del umbral económico del contrato. Es decir, si se trata de un contrato sujeto o no a regulación armonizada por las Directivas UE (SARA y no SARA). La diferencia entre ambos es función del importe de licitación: 5,2 millones de euros para los contratos de obra y concesiones de obra y servicios, entre 135.000 y 209.000 € para los contratos de suministro y de 135.000 a 750.000 para contratos de servicios.

Es deseable la homogeneización de los regímenes SARA y no SARA. Que la normativa europea no obligue a dicha homogenización, no significa que ésta no sea favorable para el aprovisionamiento. Es una opción procompetitiva abierta a los Estados miembros. ¿Por qué interesa en España? Por varias razones. Algunas son las ya mencionadas en la homogenización del ámbito subjetivo: la curva de aprendizaje y la reducción de la información asimétrica. Además, la homogenización de los regímenes SARA y no SARA incrementa la competencia efectiva, al aumentar el número de posibles licitadores. En consecuencia, es favorable a la competencia efectiva y a la obtención de mejores precios, variedad, calidad e innovación “value for money”. Además, es conveniente que se puede considerar imprescindible, pues en el PLCSP los contratos no SARA tendrían vetado el acceso al denominado recurso especial —y de forma similar la reclamación en el PLCSE para los contratos que no lleguen al umbral exigido en dicha norma—. Esta exclusión dejaría fuera de la vía administrativa especializada a multitud de contratos y puede erosionar principios fundamentales de la contratación pública que facilitan la competencia y eficiencia.

Por otro lado, no se deben olvidar otras figuras administrativas de aprovisionamiento que implican per se una huida de la competencia en los mercados. Estas figuras son, en gran parte, los convenios y las encomiendas de gestión (o encargos como se denominan en el Proyecto de Ley).

Debe recordarse que el régimen general de la contratación pública garantiza el sometimiento a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad, no discriminación y salvaguarda de la libre competencia. Por ello, las alternativas al régimen general, como las señalizadas, deben utilizarse de manera restrictiva y excepcional, al estar menos alineadas con estos principios.

Las restricciones a la competencia que generan son numerosas y han sido analizadas en profundidad por la autoridad de competencia y otras instituciones. Por ejemplo, en la Guía sobre contratación pública y competencia y el Informe sobre los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia.

En esencia, su uso debe ir precedido de un imprescindible análisis de eficiencia, desde la óptica de su necesidad y proporcionalidad. Hay que justificar la decisión tomada frente a alternativas más favorables a la competencia efectiva. En caso contrario, se corre el riesgo de no asumir la eficiencia como objetivo último de la gestión de los fondos públicos del artículo 31.2 de la Constitución española. Por ejemplo, deben valorarse los siguientes aspectos antes de crear un medio propio o encomendar un “encargo”:

  • la decisión de creación de un ente público que ostente la consideración de medio propio debe sopesarse. Podría existir, y generalmente existe, una oferta razonable de operadores privados que solucionarían el aprovisionamiento de forma más eficaz para el contribuyente.
  • la adjudicación del encargo a un medio propio puede ser ineficiente cuando existen procedimientos competitivos de licitación que permiten obtener mejores condiciones de calidad-precio ¡eficiencia económica!
  • En el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aunque se introduce un régimen fortalecido de control de eficacia de los medios propios pero es poco ambicioso. Los parámetros de evaluación pueden no servir suficientemente de protección a la competencia. Debe ser complementado desde la propia normativa de contratación con una indicación explícita de los principios de racionalidad y eficiencia económica, tanto en la existencia del medio propio como en la adjudicación de la encomienda.

Es un momento emocionante. Todos estos aspectos pueden incorporarse en los textos normativos tramitados en Cortes, favoreciendo una contratación más eficiente. Un conjunto de mercados que representan aproximadamente el 20% del PIB español.

Además, se puede aprovechar para introducir otras recomendaciones de la Autoridad de Competencia, como son:

  • Compensar la ausencia de competencia en los encargos limitando al máximo su duración, reforzando su control y evaluación de eficiencia económica (ex ante y ex post), y ampliando adicionalmente su publicidad y transparencia.
  • Fundamentar su régimen tarifario en costes eficientes. Debe evitarse la sobrecompensación que pudiera llevar a posibles casos de ayudas de Estado.
  • Evitar la posibilidad de que los medios propios, apoyándose en los ingresos de las encomiendas en España, se internacionalicen y compitan fuera de España con operadores privados.
  • Limitar la subcontratación como excepcional. Si un medio propio no cuenta con medios personales y materiales suficientes para la realización del encargo, no debe optarse por esta figura. ¡En el proyecto de Ley este límite se sitúa en el 60%, con posibilidad de ser ampliado en el propio encargo!.
  • Limitar la posibilidad de acudir a la figura de los convenios para situaciones en las que no cabe un encargo.

Más información:

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