Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Procedimiento negociado sin publicidad al amparo del artículo 170 d) del TRLCSP. No concurre el supuesto legal. Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Resolución Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 75/2012 de 12 de julio de 2012.

06/08/2012

En relación con la adjudicación del contrato denominado "suministro de semillas radioactivas 1-125, exclusivas de la firma Nucletron para los Hospitales Virgen de las Nieves y San Cecilio de Granada (Expte. 0000067/2012) se señalaba que ''Nucletron B. V, casa matriz de Nucletron SA, es el suministrador exclusivo de cartuchos de semillas radiactivas de 1-125 para tratamientos de braquiterapia con Seed Selectron."

ECKERT&ZIEGLER IBERIA, S.L solicitó al poder adjudicador información acerca de las razones por las cuales el contrato se adjudicó mediante procedimiento negociado sin publicidad cuando en el mercado existían distintas empresas suministradoras del mismo producto, y más tarde presenta recurso especial.

En el supuesto analizado, la empresa recurrente no tiene la condición de licitador en el procedimiento de adjudicación porque se ha acudido a un procedimiento negociado sin publicidad en el que se ha invitado a participar a
una única empresa. Por tanto, sin prejuzgar la cuestión de fondo, ninguna duda plantea el interés legítimo que ostenta la recurrente, habida cuenta de la ventaja o utilidad jurídica que, en términos de la sentencia expuesta, le reportaría el que su pretensión prosperase.

Esta empresa recurre sobre la base de decir ser fabricante y suministradora de semillas 1-125 para el tratamiento del cáncer de próstata por medio de la técnica de braquiterapia, con solvencia técnica, económica y financiera, así como capacidad suficiente para participar en licitaciones como la que es objeto del recurso.

El informe del órgano de contratación sobre el recurso no alberga ninguna duda y corrobora sin objeción el motivo fundamental del recurso al admitir expresamente la existencia de procedimientos abiertos, en el ámbito de otros hospitales del Servicio Andaluz de Salud, para la adjudicación de contratos de suministro con el mismo objeto.

A la vista de cuanto se ha expuesto, resulta claro que el procedimiento adecuado para la adjudicación del contrato en discusión no era el procedimiento negociado sin publicidad y mucho menos, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 170 d) del TRLCSP, es decir, "cuando por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado."
El procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento excepcional en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 del TRLCSP. En este sentido, el artículo 138.2 del citado texto legal dispone que "La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo." En definitiva, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público - incorporando a nuestro ordenamiento las directrices de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios- y posteriormente, el vigente TRLCSP establecen los supuestos tasados en que sólo puede acudirse al procedimiento negociado.
Pero es más, en el caso aquí analizado, el supuesto legal en que se amparó el órgano de contratación para la utilización del procedimiento negociado sin publicidad previa fue el de existencia de un único empresario al que
encomendar la ejecución del contrato. Este supuesto legal se recoge en el artículo 170 d) del TRLCSP y su utilización exige la constatación y acreditación clara e irrefutable de que concurre aquella exclusividad, pues no sólo es que se restrinja la libre concurrencia respecto de los procedimientos ordinarios abierto y restringido, sino que se prescinde también de la publicidad que es un principio que rige, igualmente, en determinados supuestos del procedimiento negociado. A todo lo anterior se une que, de conformidad con el artículo 178.1 del TRLCSP, la regla general en el procedimiento negociado es solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Sin embargo, esa regla general vuelve a tener una excepción en el apartado d) del artículo 170 del TRLCSP, ya que el supuesto aquí contemplado parte de la existencia de un único empresario para la ejecución del contrato.
En definitiva, cuanto se ha expuesto obliga a considerar que la adjudicación del contrato objeto del recurso interpuesto se ha llevado a cabo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido -abierto o
restringido conforme al artículo 138.2 del TRLCSP- e incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho según lo estipulado en los artículos 32 a) del TRLCSP y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre
.
La nulidad señalada no sólo afecta al acto de adjudicación sino a todas y cada una de las actuaciones previas realizadas en el procedimiento, comenzando por la resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, de 15 de febrero de 2012, por la que se autorizó el inicio del expediente de contratación, resolución que se fundó, de modo incomprensible, en una declaración de la empresa adjudicataria y en un informe interno de la Unidad de Radiofísica del propio Hospital sobre la exclusividad de un empresario concreto para la realización del suministro.

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