Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Actualidad

Breve resumen de los informes de la CNMC sobre los APL de contratos y de sectores especiales

Juan M. Contreras Delgado de Cos, subdirector de Ayudas Públicas e Informes de Proyectos Normativos del organismo, valora las últimas conclusiones sobre los Anteproyectos de Ley.

17/11/2015
Logotipo CNMC - Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

El pasado 16 de julio de 2015 el Consejo de la CNMC aprobó dos informes1  sobre los Anteproyectos de Ley de contratos del sector público y de contratos en sectores especiales, en los que se analizan las implicaciones desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente. Ambos textos están llamados a configurar el eje central de la contratación pública en España en los próximos años, en base a la transposición al Derecho español de la cuarta generación de normativa comunitaria. 

Para la CNMC, todavía incluso más que para el resto de entes públicos, el contar con una normativa de contratación pública favorecedora de la competencia efectiva es absolutamente esencial. Y lo es no solo por su relevancia económica (aproximadamente del 18,5% del PIB en España) sino porque cuando la competencia se menoscaba hay, por un lado, una pérdida de eficiencia económica derivada de un innecesario desaprovechamiento de recursos públicos; por otro, un aumento del riesgo de colusión provocado por la menor tensión competitiva entre los propios licitadores que, en los casos más extremos, puede favorecer la aparición de problemas colaterales en forma de corrupción. 

El reconocimiento constitucional de la libertad de empresa, reforzado por legislación ordinaria básica para todas las Administraciones Públicas, constituye una obligación para todos los poderes públicos. A cualquier limitación o restricción anti competitiva deberá preceder la correspondiente ponderación entre los intereses que se persiguen y aquellos derivados de un funcionamiento competitivo de los mercados, y este análisis ha de quedar suficientemente justificado porque así lo dispone el ordenamiento jurídico vigente.

Desde nuestra óptica, la contratación pública actual presenta deficiencias regulatorias en relevantes aspectos: elevadas barreras de entrada (especialmente en el acceso a las concesiones); escasez de motivación del empleado público; multiplicidad de órganos de contratación; heterogeneidad de procedimientos y complejas curvas de aprendizaje; información asimétrica; escasez de operadores en ciertos sectores; inadecuación del tipo de control ejercido; ausencia de evaluación ex post; problemas de gobernanza y de dispersión normativa.

Sin perjuicio de lo anterior, los textos normativos sujetos a informe presentan aspectos valorables positivamente (eliminación del negociado por razón de la cuantía, apuesta por la contratación electrónica, fomento de la transparencia, asunción del ciclo de vida de los contratos), pero consideramos que existe todavía margen de mejora en aspectos sustanciales, algunos de los cuales pasamos a exponer de forma sucinta.

En primer lugar, es necesario adoptar un enfoque más ambicioso que exceda el objetivo de la mera transposición de las Directivas comunitarias –una vez más la justificación de esta nueva reforma normativa- para realizar un replanteamiento de carácter más global, alineando nuestra norma con los principios de regulación económica eficiente y de mínima restricción competitiva.

En segundo lugar, sin merma de las garantías jurídicas esenciales de todo procedimiento, es preciso huir de una regulación excesivamente administrativizada, de forma que la esencia del aprovisionamiento tenga mucho más en cuenta la racionalidad económica del proceso y del conjunto de decisiones que se toman en él. Esta perspectiva económica podría introducir incentivos para maximizar la concurrencia de operadores y la obtención de resultados más eficientes. Desde este enfoque sería igualmente interesante una aproximación a las formas de aprovisionamiento de los operadores privados, algo que, por ejemplo en materia de contrataciones conjuntas, se contempla en la normativa de contratos en sectores especiales.

En tercer lugar, es necesario dar la debida relevancia al principio de eficiencia en la gestión de los fondos públicos por parte de los poderes y entidades adjudicadores (y su personal adscrito). Este principio ha de poderse traducir en resultados concretos tanto dentro de los diferentes instrumentos de contratación utilizados como en la utilización de figuras afines (encargos a medios propios). Se propone adicionalmente crear incentivos para los poderes adjudicadores y para los empleados públicos: alineando la disponibilidad presupuestaria futura a la consecución de buenos indicadores de eficiencia y motivando consecuentemente al empleado público si dicha eficiencia es lograda en su ámbito de responsabilidad.

En cuarto lugar, debe priorizarse la necesidad de evaluación (ex ante y ex post) de los procesos de contratación. Hay que evitar el sesgo excesivo hacia un mero control de legalidad formal y deben instrumentarse consecuencias prácticas reales en caso de incumplimiento de los objetivos económicos, sin retrasos temporales que laminen su relevancia. Dicha evaluación debe ser ex ante y ex post, teniendo en cuenta como indicadores los aspectos de promoción y mejora de la competencia efectiva así como de búsqueda de la mayor eficiencia del aprovisionamiento. 

Desde este enfoque, la CNMC podría jugar un papel colaborador en todo este proceso en base a su función consultiva. Es igualmente clave que la CNMC pueda ser la autoridad de referencia para valorar la efectiva liberalización de una actividad o sector económico de cara a decidir sobre la aplicación de la normativa de sectores especiales.

En quinto lugar, debe replantearse la introducción de objetivos secundarios (sociales o medioambientales, entre otros) que, aunque bienintencionados, pueden amenazar los objetivos primarios de la contratación pública (eficiente utilización de los fondos públicos, salvaguarda de la libre competencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa) incrementando el coste de los contribuyentes. La consecución de esos otros objetivos debería obtenerse por medios distintos a los instrumentos propios de la contratación pública.

En sexto lugar, debe tomarse consciencia de las implicaciones de la normativa sobre ayudas de Estado en la contratación pública, más allá de su relación con la presentación de ofertas anormalmente bajas como consecuencia de la existencia de ayudas públicas ilegales, único supuesto contemplado en la normativa de contratos públicos. Para fortalecer la relación entre ambos campos se propone exigir información sobre la recepción de todo tipo de ayudas (sean ayudas de Estado o de otro tipo) a quienes presenten ofertas anormalmente bajas; y además, evaluar la posible existencia de ayudas y, en su caso, de su compatibilidad con los arts. 106 y 107 TFUE, en particular en los casos en los que existe riesgo específico indiciario de la presencia de las mismas (por ejemplo, en las aportaciones de fondos públicos a concesionarios). 

Por último, debe recordarse que la colusión en la contratación pública es una de las principales preocupaciones de las autoridades de competencia pero los mecanismos existentes de detección deben ser objeto de profundización. Es preciso por ello poner en marcha medidas efectivas que agilicen el funcionamiento de las fuentes de información (en materia de formación, utilización de técnicas de screening, cooperación administrativa y recursos dotacionales). Además, se debe reforzar la aversión de las empresas a las conductas colusorias e incentivar la conducta proactiva (y no meramente pasiva) de los órganos contratantes, que son los que tienen un conocimiento más temprano de las potenciales incidencias acaecidas.

En definitiva, desde la perspectiva que atañe a la promoción de la competencia y a la regulación económica eficiente, sólo si se ponen en juego al menos estos resortes se podrán introducir cambios relevantes en el aprovisionamiento de los entes públicos. Dicho de otro modo, sólo si todas las partes implicadas, pero de forma obvia los proponentes de la normativa y los propios entes contratantes, toman consciencia de la utilidad de este replanteamiento podrá asentarse un cambio de cultura en la gestión de los fondos públicos, que no olvidemos siempre deben ser maximizados en beneficio de la colectividad.

Juan M. Contreras Delgado de Cos 2 

Subdirector de Ayudas Públicas e Informes de Proyectos Normativos

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

 

====

1 IPN/CNMC/010/15 informe sobre el anteproyecto de ley de contratos del sector público. IPN/CNMC/011/15 informe sobre el anteproyecto de ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

2 Las opiniones expresadas por el autor, si bien basadas en los dos informes aprobados por la CNMC que se señalan a continuación, son de la exclusiva responsabilidad del mismo.

Volver a la página anterior


Entidades Fundadoras y Financiadoras

  • Escudo de España y texto 'Ministerio de Economía y competitividad. Gobierno de España' sobre fondo amarillo
  • Poradad el paraninfo y texto 'Universidad de Zaragoza' en azul sobre fondo blanco
  • Logotipo de everis. Texto everis blanco en fondo verde

Apoyos Institucionales

  • LBL_ALT_LOGO_4
  • Circulo representado el mundo y edificio similar al partenon en azul sobre fondo blanco. Texto 'Adester' en azul oscuro
  • LBL_ALT_LOGO_5
  • Universidad de Almería
  • Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas Panamá
  • Logo de Contratación pública en Euskadi
  • Centro de investigación sobre justicia administrativa