Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Julio Tejedor Bielsa

Política de vivienda social, reservas y contratación de obra pública

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados C-197/11 y C-203/11, resolutoria de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Corte Constitucional belga aborda cuestiones fundamentales para la articulación y desarrollo de la política de vivienda social en la Unión Europea, tales como la configuración de dichas políticas como servicios no económicos de interés general, la existencia y admisibilidad de ayudas de Estado a favor de las entidades privadas afectadas por cargas sociales en el desarrollo de su actividad de promoción urbanística o inmobiliaria o la determinación de los ciudadanos destinatarios de la vivienda social.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados C-197/11 y C-203/11, resolutoria de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Corte Constitucional belga aborda cuestiones fundamentales para la articulación y desarrollo de la política de vivienda social en la Unión Europea, tales como la configuración de dichas políticas como servicios no económicos de interés general, la existencia y admisibilidad de ayudas de Estado a favor de las entidades privadas afectadas por cargas sociales en el desarrollo de su actividad de promoción urbanística o inmobiliaria o la determinación de los ciudadanos destinatarios de la vivienda social. Queda clara en ella la inaplicabilidad en estos supuestos de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, y la necesidad de analizar en sede jurisdiccional nacional si las ayudas percibidas y no comunicadas encuentran cobertura en la Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2011, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de servicios de interés económico general.

Pero lo que justifica dejar noticia de ella en este foro es que aborda también la posible configuración como contrato de obra pública de la relación jurídica derivada de la imposición de cargas sociales que dan lugar a la edificación de viviendas sociales que han de ser vendidas, a un precio limitado previamente pactado, a un organismo público de vivienda social o en relación con cuya gestión éste se subrogará en la posición de quien las edificó.

¿Cuáles son las cargas sociales impuestas a promotores o parceladores? Se trata, simplemente, de una obligación impuesta a operadores inmobiliarios privados de realizar viviendas y apartamentos sociales, impuesta de pleno derecho y vinculada a toda autorización de construcción y de parcelación para un proyecto que tenga una dimensión mínima determinada por ley, todo ello para hacer efectiva una oferta de vivienda social que se ajuste al porcentaje aplicable al proyecto de parcelación o proyecto de construcción. La carga social podrá hacerse efectiva en especie, mediante la venta de terrenos para la oferta de vivienda social a una organización de viviendas sociales, mediante el arrendamiento de viviendas construidas en el marco de una parcelación o proyecto de construcción a una agencia de alquiler social o mediante una combinación de tales formas. En contrapartida por la carga social la normativa flamenca establece bonificaciones fiscales y subvenciones para determinadas categorías de proyectos, así como una garantía de compra por parte de organismos públicos de vivienda de las viviendas realizadas en la modalidad de cumplimiento en especie cuando ninguna empresa de viviendas sociales esté dispuesta a adquirirlas. Subvenciones y fiscalidad favorable, en todos los casos, y garantía de venta en algunos, compensan la carga.

El Tribunal considera compatible la imposición de estas “cargas sociales” a los operadores inmobiliarios en función de su compatibilidad con las libertades de establecimiento, prestación de servicio y circulación de capitales, siempre que superen la valoración de necesidad y proporcionalidad (no concreta el Tribunal si en el plano normativo o ejecutivo) para el cumplimiento del objetivo de interés general propuesto, que en este caso sería garantizar una oferta de vivienda suficiente para las personas con escasos ingreso o para otras categorías desfavorecidas de la población local (§ 69).

Llegamos así a lo atinente a la contratación pública. En el presente supuesto lo que se plantea al Tribunal es “si la construcción de viviendas sociales, que deben venderse con posterioridad, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de dicho organismo en el prestador de servicios que ha edificado estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras” (§ 108). El Tribunal, a este respecto, aun cuando afirma categóricamente que “la edificación de viviendas sociales que deben posteriormente ser vendidas, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de este organismo en el prestador de servicios que ha edificados estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras”, precisa que así ocurrirá “cuando se cumplan los criterios establecidos (…), lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional competente” (fallo, 4).

A la postre, por tanto, será de nuevo en sede jurisdiccional nacional donde tendrá lugar en análisis de la concurrencia de los presupuestos determinantes de sujeción a la normativa de contratación del sector público. No parecen suscitar excesivas dudas la presencia de un poder adjudicador y un operador económico, su documentación escrita, ni que el objeto sea, propiamente de los incluidos en el del contrato de obras. Mayor incertidumbre suscita, en cambio, la existencia de un contrato, que es lo que centra la atención del Tribunal. Y ello porque puede ponerse en cuestión la existencia misma de contrato, dado que, por un lado, la carga social se impone por el mero hecho de ser propietarios de terrenos para los que solicitan una licencia de edificación o de parcelación (§ 111), afirmación que recuerda otras precedentes del Tribunal en relación con la obra de urbanización; y, por otro, el convenio de gestión entre el promotor o parcelador y la empresa de vivienda social no regula las relaciones entre el poder adjudicador y el operador económico de que se trate, sino únicamente la fase de comercialización (§ 114). De nuevo en esta cuestión, por tanto, adquiere gran importancia el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales que actuarán partiendo, a mi juicio, de una presunción de sujeción determinada por el Tribunal de Justicia.

Por lo demás, el Tribunal enuncia también otros condicionantes de la aplicación de la Directiva, que formula como orientaciones dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales para que analicen la concurrencia de los criterios determinantes de sujeción, tales como la exigencia de que el valor estimado alcance el umbral, o la exclusión de los contratos in house (§ 117) o que documenten fórmulas de cooperación entre entidades públicas que tienen por objeto garantizar la realización de una misión de servicio publico común a las mismas, siempre que no participe una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores y la cooperación haya de regirse por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público (§ 118).

Zaragoza, a 15 de mayo de 2013.

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Profesor Titular de Derecho administrativo Curriculum de Julio Tejedor Bielsa

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