Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Teresa Medina Arnáiz

La regeneración democrática ¿también a la contratación pública?

La intensa operación de ajustes que ha sufrido la normativa contractual en estos últimos seis meses ha vuelto a demostrar la poca estabilidad de un texto llamado, en un principio, a servir de instrumento de reactivación económica dada su vinculación con el tejido empresarial y la importancia cuantitativa de los recursos económicos implicados.

I. Introducción

La intensa operación de ajustes que ha sufrido la normativa contractual en estos últimos seis meses1  ha vuelto a demostrar la poca estabilidad de un texto llamado, en un principio, a servir de instrumento de reactivación económica dada su vinculación con el tejido empresarial y la importancia cuantitativa de los recursos económicos implicados.

La motorización legislativa no parece, sin embargo, que haya cesado. Cuando aún estamos interiorizando las medidas para impulsar la contratación pública con los emprendedores, en el Consejo de Ministros del 20 de septiembre, se nos anuncia la aprobación de un Plan de Regeneración Democrática que “contiene un amplio catálogo de medidas para luchar contra la corrupción y mejorar los mecanismos de respuesta y detección de que dispone el ordenamiento jurídico”, y que pretende una nueva modificación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Este Plan – cuyo origen se encuentra en el pasado Debate sobre el Estado de la Nación – consta de un total de cuarenta medidas que implican a una docena de leyes y que se encuentran distribuidas en tres paquetes normativos. El primero de ellos afecta al control de la actividad económica de los partidos políticos; el segundo atañe al ejercicio de los cargos públicos de la Administración General del Estado y el tercero plantea el refuerzo del marco penal aplicable a los delitos asociados a la corrupción.

Su objetivo es dotar de mayor transparencia a la actividad pública y, con ello, recuperar la credibilidad en las instituciones ante una ciudadanía indignada que reclama una respuesta eficaz contra los despilfarros y el enriquecimiento indebido (y ostensible) de algunos cargos y representantes políticos. De esta manera, la promoción de una política eficaz de lucha contra la corrupción pretende poner fin a la desafección política entre la ciudadanía, pero también, y no menos importante, volver a generar confianza en la economía al atemperar los efectos perjudiciales que las prácticas corruptas causan en la economía legal de cualquier país2.

Esta contribución tiene por objeto analizar alguna de las medidas de este Plan que afectan a la contratación pública, máxime cuando muchos de los escándalos que últimamente han saltado a los medios de comunicación aparecen vinculados a supuestas tramas para la adjudicación irregular de contratos públicos como sucede en el caso Gürtel – y su derivada conocida como ‘los papeles de Bárcenas’3-, el caso Nóos incluido en la investigación del caso Palma Arena, el caso Palau, el caso Brugal, el caso de la adjudicación de estaciones de ITV, o los escándalos del caso Faycán, caso Marea, caso Pokemón y caso Mercurio.

No obstante, por la limitada extensión de este análisis, dejamos al margen de comentario el cambio significativo que va a suponer someter a los partidos políticos a una serie de criterios mínimos en la adjudicación de sus contratos, tras exigirles aprobar instrucciones internas de contratación4. En este caso, los cambios se prevén desde la modificación de la Ley Orgánica sobre financiación de los partidos políticos, y no desde el TRLCSP, si bien por razón de coincidencia material pudiera pensarse en incorporar también esta reforma a la normativa contractual.

II. La corrupción: elemento nocivo para las instituciones democráticas

La reiteración de escándalos relacionados con la adjudicación de contratos públicos ha puesto de manifiesto que ésta es una de las áreas más fértiles para la proliferación de prácticas corruptas. Tanto es así que el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que “el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea” e insta a los Estados miembros a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, merced a los “efectos devastadores de la corrupción en términos de inflación de costes, adquisición de equipos innecesarios, inadecuados o de calidad inferior”5.

En España, por ejemplo, la preocupación por la corrupción y el fraude se ha triplicado en este último año hasta alcanzar porcentajes que superan los máximos recogidos en la década de los noventa al destaparse el caso Roldán (con un porcentaje de 33,5% en enero de 1995) y tras quedar acreditado judicialmente que el entonces Director General de la Guardia Civil, Luis Roldán, se valió de su puesto para adjudicar contratos de obras a aquellas empresas que previamente habían pagado comisiones por ello (STS de 21 de diciembre de 1999).

Los registros ahora alcanzados convierten a la corrupción en uno de los principales problemas de nuestro país, según se desprende de los últimos barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS). Y así, a la pregunta de respuesta espontánea: ¿Cuál es, a su juicio, el principal problema que existe actualmente en España? ¿Y el segundo? ¿Y el tercero?, la corrupción y el fraude aparecen en un lugar destacado, sólo por detrás, del paro y, en algunos casos, hasta de los problemas de índole económica.

Porcentaje de respuestas que incluyen la corrupción y el fraude entre los principales problemas que existen actualmente en España (multirrespuesta %)
sep13 jul13 jun13 may13 abr13 mar13 feb13 ener13 dic12 nov12 oct12 sep12
37,1 37,4  32,5 30,7 39,3 44,5 40 17,7 17,2 9,5 9,2 8,5

Fuente: Barómetros del CIS

III. Algunas de las respuestas del Plan de Regeneración Democrática para hacer frente a la corrupción

Ante las manifestaciones de corrupción pública, el ordenamiento jurídico responde con distintas medidas tanto para prevenir como para sancionar dichas conductas irregulares. El protagonismo en los mecanismos de respuestas se ha concedido al Derecho penal mediante la tipificación como delitos de aquellas conductas que suponen una desviación de los intereses públicos por afectar al correcto funcionamiento de las Administraciones, entendiendo que los sujetos activos de estos delitos contravienen el deber de servir con objetividad los intereses generales. De esta, la mayor parte de las conductas vinculadas a la corrupción en la contratación pública son susceptibles de integrar alguno de los delitos contra la Administración pública (prevaricación, revelación de secretos, información privilegiada, cohecho, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos) o bien de formar parte de los elementos constitutivos del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales6.

En este sentido, el Plan de Regeneración Democrática aboga por una reforma penal que, en palabras del Ministro de Justicia, permita “adecuar la respuesta penal a cada una de las realidades que se produzcan en nuestra sociedad”. De esta manera, el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal que ha sido presentado a principios de octubre, pretende: i) revisar las figuras delictivas más asociadas con la corrupción, como son la prevaricación, el cohecho, el tráfico de influencias y los fraudes y exacciones ilegales; ii) actualizar la regulación de los delitos económicos y iii) incorporar nuevos ilícitos penales relacionados con la financiación de los partidos políticos .

En clave jurídico-penal, se dispone que a la persona responsable de estos delitos se imponga bien la pena de prohibición de contratar con el sector público, bien la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido. Más allá de las consideraciones que podemos realizar sobre la ineficacia del sistema procesal penal respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas, el Plan de Regeneración Democrática contempla la modificación del TRLCSP para adaptar la legislación contractual a las modificaciones del Código Penal y, así incorporar al catálogo de prohibiciones de contratar a quienes hayan sido condenados por estos nuevos tipos delictivos.

Artículo 60 TRLCSP. 1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de prevaricación, falsedad en las cuentas de los partidos políticos, falsedad contable, administración desleal, financiación ilegal de partidos políticos, incumplimiento de los deberes de comunicación impuestos a las personas sujetas a la Ley reguladora del Cargo Público (…)”.

IV. La prohibición de contratar por corrupción y nuestras propuestas de mejora

En el ámbito de la contratación pública, las prohibiciones de contratar se configuran como limitaciones al derecho a participar libremente en los procedimientos de contratación pública, de tal manera que pueden definirse como medidas aplicadas por los órganos de contratación para descalificar de los procedimientos de adjudicación de un contrato público a quienes incurran en una serie de circunstancias7.

Las vigentes Directivas establecen la exclusión obligatoria de los procesos de contratación pública de aquellos candidatos y licitadores que hubieran sido condenados en sentencia judicial firme por corrupción (artículo 45, apartado primero letra b) Directiva 2004/18/CE). Sin embargo, este artículo no aporta un concepto propio de qué es corrupción, y por esa razón le asigna un significado normativo a través de la referencia a dos instrumentos jurídicos: 1) el artículo 3 del Convenio, de 26 de mayo de 1997, relativo a la lucha contra la corrupción en la que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea8, y 2) el artículo 3.1 de la Acción Común 98/742/JAI del Consejo9.

Estas disposiciones tratan de establecer unas normas mínimas en relación con la definición de dichas conductas delictivas y, es sobre las definiciones allí recogidas, que se deben concretar las prohibiciones de contratar en la normativa contractual de cada Estado miembro.

En el caso de la legislación contractual española – y bajo “la excusa” de estas nuevas reformas – pudiera ser el momento adecuado para proceder a una correcta transposición del artículo 45.1 de la Directiva 2004/18/CE, puesto que entiendo que, por una parte, no se recogen todas las conductas penales que pudieran considerarse comprendidas en los “delitos por corrupción” en virtud de las citadas remisiones normativas, y, por otra, que los tipos delictivos previstos en el artículo 60 TRLCSP difieren de los contemplados en la Directiva.

Es así que el artículo 60 TRLCSP no recoge el delito de corrupción entre particulares – incorporado al Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (artículo 286 bis) – aun cuando la Directiva se remite expresamente a la normativa relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Tampoco se refiere a la tipificación de las irregularidades en los procedimientos de adjudicación contractual a través del delito de prevaricación y/o las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos. Ni se corrige la incorrecta calificación del delito de corrupción en transacciones comerciales internacionales (artículo 445).

La regeneración democrática exige algo más que reformas legislativas, pero entre tanto lleguemos a conformar un verdadero entorno ético-público, es ineludible corregir las lagunas del ordenamiento jurídico y abordar los cambios que sean necesarios para que las normas puedan explotar su potencial como instrumentos de lucha contra estos fenómenos delictivos. Este planteamiento reconoce la importancia que puede llegar a tener las prohibiciones de contratar como instrumentos de lucha contra la corrupción, aunque para que éstas lleguen a desplegar efectos resulte fundamental reforzar la exigencia de responsabilidad penal por tales conductas.

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1 En estos meses, el TRLCSP ha sido modificado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; por el Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las Administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros; por la Ley 10/2013, de 24 de julio, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal; por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

2 En el ámbito de la Unión Europea, las pérdidas generadas por la corrupción se estiman en unos 120.000 millones de euros al año, que representa el 1% del PIB europeo, según los datos ofrecidos por la Comisión en su Comunicación Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio.

3 Tras los informes emitidos por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal de la Policía (UDEF) y aportados al caso Gürtel se han detectado supuestas conexiones entre donaciones por parte de distintas empresas constructoras – contratistas en contratos de obras con distintas Administraciones públicas entre los años 2001 y 2012 – y los ingresos registrados en la contabilidad del Partido Popular.

4Desde estas mismas líneas, BERNAL BLAY ya advertía la huida del sistema de contratación pública por parte de los partidos políticos en su interesante comentario acerca de Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos (21 de enero de 2013).

5Apartado 27 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, (DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011) y apartado 58 de su Resolución, de 14 de diciembre de 2011, sobre el impacto de la crisis financiera en el sector de la defensa en los Estados miembros de la UE (DOUE C 168, de 14 de junio de 2013).

6Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-66-1, de 4 de octubre de 2013).

7En el ámbito jurisprudencial español, las prohibiciones de contratar han sido calificadas como medidas de garantía del interés público, como tachas negativas que impiden la contratación, que carecen de naturaleza sancionadora aun cuando limitan derechos, y que constituyen materia reservada a la ley (SSTS de 28 de marzo de 2006 (rec. 4907/2003); de 31 de mayo de 2007 (rec. 9762/2004); de 1 de junio de 2007 (rec. 11052/2004) y de 18 de mayo de 2011 (rec. 1365/2008); sentencias AN de 2 de diciembre de 2010 (rec. 485/2007); de 15 de diciembre de 2011 (rec. 18/2011) y de 15 de abril de 2013 (rec. 436/2012).

8DOCE C 195, de 25 de junio de 1997.

9Se trata de la Acción común, de 22 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la corrupción en el sector privado (DOCE L 358, de 31 de diciembre de 1998). Esta disposición fue derogada por la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, que según su décimo considerando pretende “asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, que las personas jurídicas también puedan ser consideradas responsables de tales delitos y que éstos se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”.

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Profesora de Derecho Administrativo (Universidad de Burgos) Curriculum de Teresa Medina Arnáiz


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