Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jorge Agudo González

Revisión de precios y régimen de desindexación

La disposición comentada regula, porque así lo prevé el inciso inicial del apartado primero de la norma, el régimen de revisión de los contratos del sector público, entendiendo por tal “sector público”, el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

1. Ámbito de aplicación subjetivo. Carácter básico.

La disposición comentada regula, porque así lo prevé el inciso inicial del apartado primero de la norma, el régimen de revisión de los contratos del sector público, entendiendo por tal “sector público”, el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). A pesar de su literalidad, la disposición plantea dudas sobre su vocación de generalidad: ¿Es realmente una medida económica general que afecta al conjunto de las Administraciones territoriales y entidades enumeradas en el art. 3.1 del TRLCSP?

En primer lugar, como ha recordado recientemente la STC 9/2013, la D.Ad. 88ª puede incluirse en la LPGE debido a su directa conexión con la política económica del Gobierno. En este sentido, debemos tener en cuenta que esta medida es uno de los compromisos que el Estado español ha adquirido para favorecer la mejora de la competitividad de nuestra economía en el contexto del procedimiento de déficit excesivo del art. 125 del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea (TFUE).

Las dudas surgen porque la D.Ad. 88ª, a diferencia de otras disposiciones de la LPGE, no se auto-declara básica. Sí lo hacen, por ejemplo, la 20ª sobre “contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas en 2014”, o la 21ª sobre “contratación de personal de las fundaciones del sector público y de los consorcios en 2014”, con cita de los títulos competenciales estatales. La orfandad legal a la que aludimos nos obliga a esperar a un eventual juicio de constitucionalidad que determine si la D.Ad. 88ª goza de las características que definen materialmente a la legislación básica del Estado. No obstante, y aunque sólo sea por el parangón material evidente, téngase en cuenta que el Proyecto de Ley de Desindexación de la Economía Española (de 17 de enero de 2014) justifica la competencia estatal en los arts. 149.1.6ª, 8ª, 13ª y 18ª.

Dejando a un lado hipótesis sobre el título competencial que ampararía esta disposición, creo que puede concluirse lo siguiente:

  1. Es dudoso, como luego veremos, que estemos ante una mera medida coyuntural;
  2. También es dudoso que nos encontremos ante una disposición no básica. ¿Qué sentido tiene que el apartado 3º de la D.Ad. 88ª identifique a todo el sector público, al que se refiere como el sector público que regula el TRLCSP, si no es para otorgar a esa disposición un carácter aplicativo general y, por tanto, básico? De hecho, a esa misma conclusión llega la Resolución de 6 de febrero de 2014 (Ref. 05/055371.9/14) del Director General de Política Financiera y Patrimonio-Presidente de la JCCA de Madrid. Cosa distinta es la deficiente técnica legislativa que supone la omisión de la declaración del carácter básico de la disposición;
  3. Si esto es así, es igualmente dudoso que la desindexsación no pueda considerarse un principio general de la legislación básica estatal. En este sentido, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 4 de diciembre de 2013, dictado en relación con el Proyecto de Ley de desindexsación (pág. 4).

2. Ámbito de aplicación objetivo.

Otra cuestión problemática es el ámbito de aplicación objetivo de la disposición. Cabría plantearse si esta disposición es aplicable sólo a los contratos sujetos al TRLCSP, o bien también lo es al resto de contratos del sector público excluidos de la aplicación del TRLCSP. Un primer dato a tener en cuenta podría ser que la D.Ad. 88ª no modifica el TRLCSP. Que esto sea así, pudiera ser interpretado como que su ámbito de aplicación sería general y, por ello, más amplio que el propio del TRLCSP. En este sentido, cabría incluso afirmar que los contratos excluidos del TRLCSP quedarían “incluidos” en la D.Ad. 88ª. Sin embargo, que la disposición comentada no modifique el TRLCSP tiene que ver, en primer lugar, con el contenido que las LPGE pueden tener de acuerdo con la jurisprudencia constitucional: “… quedan en principio excluidas de estas leyes las normas típicas del Derecho codificado u otras previsiones de carácter general en las que no concurra dicha vinculación” (SSTC 248/2007, 74/2011 y 9/2013).

Segundo, y sin perjuicio de esta consideración previa, en contra de la interpretación que aboga por una consideración amplia del ámbito de aplicación de la D.Ad. 88ª, creo que la referencia al sector público tanto en el epígrafe de la disposición, como en su primer apartado y, sobre todo, en el apartado 3º de la misma, parecen determinantes. Aunque no sea un elemento interpretativo definitivo, esa delimitación del ámbito subjetivo por remisión a lo que el TRLCSP entiende por sector público también la lleva a cabo el Proyecto de Ley de desindexación ya citado, aunque lo cierto es que su ámbito subjetivo no se limita al sector público regulado por el TRLCSP.

La referencia al sector público de la TRLCSP induce a entender que cuando la D.Ad. 88ª determina su ámbito de aplicación en el sector público de aquella Ley, lo hace para delimitar su ámbito objetivo en relación con los contratos regulados por esa misma norma legal. Esta interpretación parecería confirmarse a la vista de la mención específica tanto de los contratos de gestión de servicio público (ap. 1º párrafo II), como la alusión al Real Decreto 1359/2011 (ap. 4º). ¿Qué motivo podría tener el legislador para contextualizar desde el punto de vista objetivo la aplicación de la desindexación en los términos que lo hace? Podría decirse que, precisamente, para ajustar su aplicación a los contratos sometidos al TRLCSP. Por último, cabe concluir con otra consideración favorable a esta interpretación. Cuando la disposición comentada se refiere en su epígrafe a los “índices generales de contratos del sector público”, ¿a qué se iba a estar refiriendo sino a los arts. 90 y ss. del TRLCSP? En fin, una interpretación literal y sistemática de la disposición permite mantener que no es aplicable a los contratos excluidos del ámbito objetivo del TRLCSP.

3. Referencia al supuesto carácter coyuntural de la disposición.

Una afirmación que se ha vertido en relación con la D.Ad. 88ª de la LPGE de 2014 es que su eficacia es meramente aplicable al ejercicio presupuestario 2014. Esta afirmación no se puede compartir. Hay varios motivos que inducen a alcanzar esta conclusión. El primero es el tenor literal de las propias Disposiciones Derogatorias de la LPGE de 2014. Si se observa con detenimiento, podrá confirmarse que esas disposiciones derogan alguna disposición adicional de la LPGE para el ejercicio de 2011, demostrando que no todas las disposiciones adicionales de las LPGE tienen vocación anual, ni se ajustan en su eficacia a la coyuntura del ejercicio presupuestario.

Otro dato en contra de ese carácter coyuntural y anual es el tenor literal de otras disposiciones de la propia LPGE de 2014 que sí se auto-proclaman como medidas coyunturales. En esta dirección, las ya citadas D.Ad. 20ª y 21ª de la LPGE de 2014. Aquí sí las disposiciones se auto-restringen en su vocación de aplicación indefinida en el tiempo. En definitiva, si la D.Ad. 88ª no incorpora una censura temporal como las descritas, no se puede mantener en principio que tenga un carácter coyuntural y anual, máxime si, como ya hemos indicado, esta medida es uno de los compromisos adquiridos por Gobierno español en el marco del procedimiento de déficit excesivo del art. 125 del TFUE. Su carácter coyuntural tiene más bien que ver con su próxima derogación por la futura Ley de Desindexación de la Economía Española.

4. Intento de análisis sustantivo de la disposición.

Como se deduce del tenor literal de la disposición, su objetivo es que el régimen de revisión de los contratos del sector público no pueda referenciarse a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, a que quede reflejada la evolución de los costes. En otras palabras, es el fin de la práctica de la indexación, es decir, de la práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

Una consecuencia inmediata que supone esta regulación es, por tanto, que el nuevo sistema desvincula la revisión de precios del IPC. Los motivos para ello se encuentran en el preámbulo del Proyecto de Ley de desindexación: “La práctica indexadora tiende a ser más generalizada en economías donde la inestabilidad macroeconómica, en particular una elevada inflación, erosiona el poder adquisitivo de los valores monetarios, de forma que se recurre a referenciar la evolución en el tiempo de tales valores a índices de precios como mecanismo de defensa. Sin embargo, tal mecanismo genera efectos perversos. La indexación está en el origen de los denominados ‘efectos de segunda ronda’. Cuando el precio de un bien o servicio aumenta, los índices de precios como el IPC suben, y esto supone un aumento automático en el precio de otros bienes simplemente porque están indexados a este índice. Ocurre así que un aumento del precio del petróleo o de un alimento encarece, debido a su impacto en el IPC, el precio de bienes cuyos costes de producción no tienen una conexión directa con esos dos bienes. La indexación, por tanto, tiende a generar una inflación más elevada y favorece su persistencia en el tiempo, aun cuando desaparece la causa inicial que generó el incremento de precio (…). El correcto funcionamiento de un mecanismo de fijación de precios requiere que estos transmitan la información relevante respecto a los costes y la demanda. La inclusión de cláusulas de indexación supone en la práctica impedir que esto ocurra de forma eficaz”.

Pasando a los términos de la prohibición del recurso a la indexación, ésta queda condicionada por la definición que hace el apartado 2º de la D.Ad. 88ª de los “índices generales de precios”. Los datos que utiliza la Ley son dos: 1º) La disponibilidad por el público; y 2º) Se trata de índices de precios referidos a agrupaciones de bienes y servicios suficientemente homogéneos que sean habitualmente asimilables entre sí en su utilización en las actividades productivas, siempre y cuando no se encuentren disponibles para su utilización pública precios específicos o subíndices más detallados.

Si, como parece, la diferencia entre los tipos de índices estriba en los distintos niveles de homogeneidad/asimilación y de especificidad/desagregación, cabe pensar que una primera herramienta para intentar concretar esos extremos sería la referencia a las clasificaciones de actividades, tanto la CNAE-2009 (NACE rev.2) que se utiliza en el caso del Industrial Price Index (IPRI), como la Clasificación de Bienes y Servicios (COICOP) que se utiliza para el IPC. Por otro lado, otro ejemplo útil podrían ser los Índices de Precios del sector Servicios (IPS) que operan en los sectores incluidos en el Reglamento (CE) 1158/2005, de 6 de julio, sobre estadísticas coyunturales.

5. Consecuencias prácticas y reflexiones finales.

¿Qué consecuencias se pueden deducir de esta regulación? Creo que se pueden predecir las siguientes:

  1. La eliminación del carácter automático de las revisiones. Esto afecta directamente a la concepción de la revisión de precios como un derecho del contratista que permite el mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato;
  2. La tendencia a que las variaciones estén orientadas a los costes reales y, por tanto, tendencialmente cercanas a cero. Con la eliminación de la práctica en el sector público de indexar precios y tarifas públicas a índices de precios pasados, se da un paso importante hacia la cultura de la estabilidad de precios;
  3. Que las ofertas de los licitadores se acerquen tendencialmente al presupuesto de licitación, de modo que las bajas se reduzcan y corrijan la limitación de las revisiones con una retribución más ajustada al coste real;
  4. Lo anterior nos conduce a un contexto de eficiencia de los operadores económicos que se corresponde con los principios generales del art. 1 del TRLCSP en materia de contratación pública;
  5. La reducción de la duración de los contratos; en los contratos plurianuales es más difícil contemplar adecuadamente la evolución de los costes, de modo que a la vista de la reducción aplicativa de la revisión de precios, lo lógico es pensar que muchas de esas licitaciones quedarán desiertas.

Lo que parece claro es que, como considera el informe de la CNMC ya citado, la consecuencia general será el aumento de la competencia.

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Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid Curriculum de Jorge Agudo González


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