Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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María José Santiago Fernández

La resolución del recurso especial en materia de contratación en el caso de las Entidades Locales de Andalucía: novedades del Decreto 120/2014

El TRLCSP deja a las Comunidades Autónomas (CCAA) para que concreten en su normativa propia el órgano competente para la resolución de los recursos contractuales en el ámbito de las Entidades Locales (EELL) y en caso de que la norma autonómica no establezca nada al respecto, la competencia para la resolución de los recursos respecto a las Corporaciones Locales integradas en el territorio de dicha Comunidad Autónoma (CA) corresponderá al órgano que la tenga respecto a los recursos en el ámbito de dicha CA, ya sea el Tribunal autonómico propio, si éste se ha creado o ya sea el Tribunal Central, en caso de que se trate de una CA que haya suscrito el convenio con el Estado a tal efecto.

El artículo 41.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) establece a efectos de determinar el órgano competente para la resolución de los recursos contractuales en el ámbito de las Corporaciones Locales, que “la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas, en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales, hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito”.

Por tanto, el TRLCSP deja a las Comunidades Autónomas (CCAA) para que concreten en su normativa propia el órgano competente para la resolución de los recursos contractuales en el ámbito de las Entidades Locales (EELL) y en caso de que la norma autonómica no establezca nada al respecto, la competencia para la resolución de los recursos respecto a las Corporaciones Locales integradas en el territorio de dicha Comunidad Autónoma (CA) corresponderá al órgano que la tenga respecto a los recursos en el ámbito de dicha CA, ya sea el Tribunal autonómico propio, si éste se ha creado o ya sea el Tribunal Central, en caso de que se trate de una CA que haya suscrito el convenio con el Estado a tal efecto.

Ante esta previsión, casi todas las Comunidades Autónomas que crearon Tribunal Autonómico propio, establecían en la norma de creación la previsión expresa de la competencia de dicho Tribunal para resolver los recursos de las Entidades Locales, así Aragón, Madrid, Castilla y León . En el caso de Cataluña, la Ley 7/2011, de 27 de junio, establecía la posibilidad de que los Ayuntamientos de más de 50.000 habitantes pudieran crear sus propios Tribunales, pero dicha posibilidad fue posteriormente suprimida en virtud del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento. Por su parte, el País Vasco en virtud de la Ley 5/2010, de 30 de diciembre, mantuvo esta posibilidad, si bien, ningún Ayuntamiento vasco ha hecho uso de la misma, viniendo resolviendo los recursos de las Entidades Locales del País Vasco el Órgano Administrativo de resolución de recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y ello con la excepción de las Diputaciones Forales de Alava, Vizcaya y Guipuzcoa que tienen su tribunal administrativo foral de recursos contractuales propio.

Frente a esa regla general, en Andalucía el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, establece en su artículo 10 referido a las Entidades Locales Andaluzas que éstas o las Diputaciones Provinciales puedan crear sus órganos propios para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación, las cuestiones de nulidad y de las reclamaciones que se produzcan en su ámbito, en los siguientes términos:

Artículo 10. Entidades locales de Andalucía

1. En el ámbito de las entidades locales andaluzas y de los poderes adjudicadores vinculados a las mismas, la competencia para el conocimiento y resolución del recurso especial en materia de contratación, de la cuestión de nulidad y de las reclamaciones a que se refiere el artículo 1 de este Decreto corresponderá a los órganos propios, especializados e independientes que creen, que actuarán con plena independencia funcional conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, y en los términos establecidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, y en la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

2. De conformidad con la competencia de asistencia material a los municipios que atribuye a las provincias el artículo 11.1.c) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, y en la forma regulada en el artículo 14.2 de dicha Ley, el conocimiento y resolución de estos recursos especiales y de las citadas cuestiones de nulidad y reclamaciones podrán corresponder a los órganos especializados en esta materia que puedan crear las Diputaciones Provinciales.

3. Asimismo, las entidades locales de Andalucía y los poderes adjudicadores vinculados a las mismas, podrán atribuir al Tribunal Administrativo, mediante convenio con la persona titular de la Consejería competente en materia de Hacienda, la competencia para resolver los recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad referidos en el artículo 1, en el que se estipulen las condiciones para sufragar los gastos derivados de esta asunción de competencias.”

Así pues, en lo que se refiere a los recursos de las Corporaciones Locales de Andalucía, por aplicación de la disposición estatal antes citada, hay que estar necesariamente a lo dispuesto en la norma autonómica sobre la materia, en concreto, al artículo 10 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, precepto que no atribuye directamente competencia al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) para la resolución de los recursos especiales procedentes de dichas Corporaciones, pues además de exigir a tal fin previo convenio, permite que aquéllas creen sus propios órganos especializados o que las Diputaciones Provinciales puedan resolver dichos recursos a través de órganos propios también especializados, que creen en su caso.

Ahora bien, desde la entrada en vigor del Decreto autonómico, las entidades locales de Andalucía deben optar por una de las vías que establece el artículo 10 del Decreto, a fin de que, en todo caso, sea un órgano especializado e independiente el que conozca y resuelva los recursos especiales que se interpongan en su ámbito, pero lo que, en modo alguno, puede admitirse es que siga resolviendo el propio órgano de contratación del Ente Local.

La posibilidad de creación de Tribunal propio que el Decreto 332/2011, permite tanto a las Diputaciones Locales como a las EELL andaluzas, ha generado ciertamente una distorsión en cuánto al logro de los fines que debe cumplir el recurso especial en materia de contratación. Por un lado, en cuanto a la necesaria independencia de los órganos competentes para resolver el mismo, cuestión que ya fue abordada por el profesor Bernal Blay en su artículo sobre “la independencia de los órganos de recurso especial de las Entidades Locales” publicado en este Observatorio el 16 de septiembre de 2013, en el que se hacía eco del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya 9/2013, de 26 de julio, que analiza la composición y características de los órganos de resolución de recurso y en el que se concluía que “la independencia del órgano colegiado competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública comporta que éste esté integrado por miembros que no tengan ninguna vinculación con el órgano de contratación o con la mesa de contratación u otro órgano que la asista”.

Pero la posibilidad de creación de Tribunal propia a las EELL andaluzas generaba otra distorsiones añadidas.

En los casos en que se interponía un recurso ante el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) contra un acto de una Entidad Local, el Tribunal lo ponía en conocimiento de la Entidad Local de que se tratara para que suscribiera el convenio previsto en el citado artículo 10 del Decreto 332/2011 a efectos de poder atribuir la competencia al TARCJA para resolver dicho recurso, ya que sin dicho convenio, este Tribunal no podía resolver. Esto suponía una dilación en la resolución del recurso, puesto que, en caso de que se optara por suscribir el convenio con la Consejería de Hacienda y Administración Pública, la tramitación necesaria para la suscripción del mismo, con el necesario acuerdo del Pleno del Ayuntamiento al efecto, impedía que el TARCJA pudiera resolver el recurso en los plazos legales previstos, ya que en tanto el convenio no estaba suscrito, éste no era competente para dictar su resolución.

Pero a ello hay que añadir que ante tal requerimiento del TARCJA los Ayuntamientos que no querían suscribir el convenio para atribuir la competencia a aquél para la resolución del recurso, en unos casos, comunicaban que habían creado su tribunal propio, ante lo cual, el TARCJA dictaba resolución de inadmisión del recurso por falta de competencia (así Resoluciones 63/2013, 70/2012, 10/2013, 24/2013, 20/2014 y 175/2014 entre otras) y remitía el recurso al órgano de contratación de la Entidad Local para que lo remitiera a su propio Tribunal, lo que dilataba también la resolución del recurso y a ello se unía que el recurrente que esperaba una respuesta inmediata a su recurso, recibía una resolución de inadmisión del Tribunal Andaluz, al que creía competente para resolver el mismo y luego, otra posterior del Tribunal Local resolviendo el fondo del asunto.

Pero la verdadera distorsión se creaba en los casos en los que ante el requerimiento del TARCJA al Ayuntamiento respecto al cual se había interpuesto un recurso especial en materia de contratación, el mismo dirigía un escrito al Tribunal, indicando que no querían suscribir el convenio para que el TARCJA fuera competente para resolver el recurso pero añadiendo además, que tampoco iban a crear órgano propio, entendiendo que era aplicable la Disposición Transitoria Séptima del TRLCSP.

La citada Disposición Transitoria 7ª dispone que “en tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quien debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 40.1 y 2, y qué efectos derivarán de su interposición...........b) la competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad”.

El TARCJA en resoluciones 73/2012, de 3 de junio y 93/2012, de 23 de julio, entre otras, ha mantenido que no es aplicable la Disposición Transitoria Séptima, puesto que la norma autonómica sí ha previsto expresamente cuál es el órgano competente para la resolución de los recursos de las EELL andaluzas y ha posibilitado que éstas creen su propio Tribunal o bien suscriban el convenio para atribuir la competencia al TARCJA, por lo que no pueden seguir resolviendo dichos recursos, en el caso de que no hagan uso de ninguna de estas dos posibilidades, los propios órganos de contratación de dichas EELL, pues ello supondría dejar “sine die” al albur de dichas Entidades la aplicación efectiva del artículo 10 de la norma autonómica, lo que generaría inseguridad jurídica y supondría no sólo el incumplimiento de la norma estatal y de la autonómica, sino también de la propia Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que exige la atribución del conocimiento y resolución del recurso especial a un órgano independiente y cuyo contenido fue ya incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley 34/2010, de 5 de agosto .

Algunos Ayuntamientos no crearon órgano propio y tampoco suscribieron convenio con el TARCJA incumpliendo así las Directivas comunitarias y dejando desasistido al recurrente, puesto que dejaron sin resolver el recurso especial en materia de contratación en unos casos y en otros, dicho recurso fue resuelto por los propios órganos de contratación.

Con el fin de agilizar la tramitación de los recursos de las EELL y sobretodo con el fin de evitar la proliferación de tribunales locales con la distorsiones que ya hemos señalado y evitar el coste que ello suponía a los propios Ayuntamientos, se elaboró un modelo de convenio donde la asunción de la competencia para resolver los recursos de las Entidades Locales por el TARCJA se hacía sin coste alguno para las mismas.

Han sido ya numerosos los Ayuntamientos andaluces los que suscribieron el citado convenio, si bien, en la mayoría de los casos dicha iniciativa se ha producido como consecuencia de la interposición de un recurso contractual.

La reciente aprobación del Decreto 120/2014, de 1 de agosto por el que se acuerda el funcionamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía como órgano colegiado y se modifica el Decreto 332/2011, de 11 de noviembre, por el que se crea el mismo, suprime la necesidad de suscripción del convenio para que el TARCJA resuelva los recursos de las EELL andaluzas, y ello se plasma en la redacción dada al apartado 3 del artículo 10 que dispone que: “En el caso de que las entidades locales y poderes adjudicadores vinculados a las mismas no hayan optado por la posibilidad descrita en los apartados anteriores, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía será el competente para resolver los recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad respecto a los actos de dichas entidades”.

Por tanto, aunque el Decreto 120/2014 mantiene la posibilidad de que las EELL puedan crear sus propios órganos de resolución de recursos, sin embargo, se atribuye la competencia al TARCJA de manera directa en caso de que no se haya hecho uso de dicha posibilidad, sin necesidad de suscribir un convenio al efecto.

Con esta modificación se logra solventar el desamparo de quienes recurrían un acto de un Ayuntamiento que se negaba a formalizar el convenio para atribuir la competencia al TARCJA para la resolución del mismo y tampoco tenía creado un órgano propio de resolución de recursos. Además de que la supresión del convenio permite agilizar la resolución de dichos recursos puesto que basta con una comunicación del órgano de contratación de la Entidad Local respecto a la cual se ha interpuesto el recurso especial en materia de contratación, indicando que no tiene órgano propio para resolver el mismo, para que el TARCJA pueda resolver aquél, zanjando así el problema del tiempo que transcurría desde la interposición del recurso y la suscripción del convenio.

Como ya hemos venido indicando en la Memoria del TARCJA de los años 2012 y 2013, la reconducción de todos los recursos contractuales que se produzcan en el ámbito de la Comunidad Autónoma con independencia del poder adjudicador de que procedan los actos objeto de los mismos ( ya sea Administración Autonómica, Entidades Locales o Universidades), a un único órgano resolutorio de los mismos como el TARCJA sería aconsejable para lograr una uniformidad de doctrina en el ámbito de la Comunidad Autónoma en la resolución de los citados recursos y evitar las disfuncionalidades propias que la proliferación de este tipo de órganos en el ámbito de la Comunidad Autónoma producen. Por ello, el Decreto 120/2014, de 1 de agosto, es un paso más para lograr el que el recurso especial en materia de contratación sea un instrumento de carácter rápido y eficaz, con el objeto de impedir que se consoliden situaciones de ilegalidad.

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Presidenta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Curriculum de María José Santiago Fernández


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