Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Antonio López Miño

Órganos de Contratación y prácticas anticompetitivas: La Disposición Adicional 23ª del TRLCSP

A la espera de que el sistema diseñado por las Directivas comunitarias de 2014 fortalezca a los órganos de contratación en la persecución de las conductas anticompetitivas, el único mecanismo diseñado por la legislación española para actuar el Derecho de la Competencia en el ámbito de la contratación pública se encuentra en la Disposición Adicional 23ª TRLCSP

A la espera de que el sistema diseñado por las Directivas comunitarias de 2014 fortalezca a los órganos de contratación en la persecución de las conductas anticompetitivas, el único mecanismo diseñado por la legislación española para actuar el Derecho de la Competencia en el ámbito de la contratación pública se encuentra en la Disposición Adicional 23ª TRLCSP (anterior D.A. 27ª LCSP). Conforme a la misma, “los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

La interacción del Derecho de la contratación pública y del Derecho de la competencia en la D.A. 23ª adopta la forma de cooperación entre sus respectivas autoridades públicas. El complejo orgánico especializado en la contratación pública asume el rol primario, activo y genérico de denunciante. El procedimiento administrativo sancionador nace a iniciativa del órgano público, aprovechando el carácter amplio que al denunciante concede el artículo 49.1 LDC, al no exigir que posea ningún tipo de interés para formularla. La legitimación para denunciar se configura de modo más amplio al establecido tanto por el artículo 68 de la Ley 30/1992 para el procedimiento administrativo común (“solicitud de persona interesada”) como por el artículo 42 TRLCSP para el recurso especial en materia de contratación pública (ceñida a aquéllos “cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. Sin embargo, la mayor amplitud en la fase de denuncia se iguala a la hora de ser parte (interesado) en el procedimiento, por aplicación del artículo 31 de la Ley 30/1992.

Ámbito de aplicación

El deber de comunicación se impone a “los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 40”; por lo tanto, a todos los entes y órganos participantes en el proceso de la contratación pública…, en vía administrativa.

La disposición adicional no incluye en el deber de notificación a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo. Tampoco a los del orden jurisdiccional civil. Haya sido ésta una omisión consciente o una decisión de sistemática legislativa, lo cierto es que los órganos judiciales de recurso tienen acceso a todo el expediente de contratación. Se hallan, pues, en una posición excelente para apreciar indicios de comportamientos anticompetitivos, ajenos al proceso contencioso, y notificarlos a las autoridades de competencia.

Desde el punto de vista objetivo, la dicción literal de la disposición adicional extiende la obligación de notificación a toda práctica presuntamente anticompetitiva que sea conocida por los órganos citados en la D.A. 23ª, ya en el curso del procedimiento de contratación, ya en cualquier otro acto o situación que derive del ejercicio de sus funciones. El precepto presta especial atención a las prácticas restrictivas contempladas en el artículo 1 LDC imputables a los licitadores; ya adopten la forma de acuerdos, ya de decisiones o recomendaciones colectivas o bien de prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Pero también concurre la obligación cuando se aprecien indicios de abuso de posición de dominio (artículo 2 LDC) o puedan concurrir los requisitos establecidos en el artículo 3 LDC para hablar de falseamiento de la competencia por actos desleales.

La aplicación preferente del mandato impuesto por la D.A. 23ª a las prácticas colusorias es perfectamente comprensible. Las pujas fraudulentas son los comportamientos anticompetitivos más comunes en el ámbito de la contratación pública. Resultará anecdótica la presencia de actos desleales con alcance anticompetitivo previstos en el artículo 3 LDC, dado lo discutible de la figura. Sin embargo, los comportamientos abusivos no distan de las conductas colusorias en gravedad y efectos perniciosos a la competencia. Con frecuencia se disfrazan de acuerdos entre el licitador dominante y los subordinados. Porque no todos los acuerdos entre operadores jurídicos son pactos colusorios que infringen el artículo 101 TFUE. Dicho de otro modo, determinadas categorías de acuerdos son actos unilaterales a los efectos del Derecho antitrust. Así ocurre cuando uno de los licitadores goza de posición de dominio e impone el pacto a sus co-licitadores, en tal caso, el acuerdo no será otra cosa que la expresión conjunta de una imposición unilateral. Al no existir consenso o aquiescencia voluntaria, la conducta incurrirá en infracción del artículo 102 TFUE. La omisión de los comportamientos abusivos significa, a nuestro entender, que el artículo 57.4.d) de la Directiva es susceptible de ser sometido a una cuestión prejudicial de interpretación ante los tribunales comunitarios.

También los abusos puramente unilaterales tienen su asiento en la contratación pública. A título de ejemplo, las ofertas predatorias formuladas por el operador dominante en un determinado mercado. En su Decisión nº 07-D-09, de 14 de marzo de 2007, el Conseil de la Concurrence de Francia sancionó al laboratorio GlaxoSmithKline France por haber realizado ofertas predatorias strictu sensu en procedimientos de contratación frente a otros laboratorios que presentaron medicamentos genéricos bajo licencia de GlaxoSmithKline France. Una vez concedidas las licencias, GlaxoSmithKline observó como los licenciatarios se convertían progresivamente en competidores directos en procedimientos de contratación pública, ofreciendo sus medicamentos genéricos a menor precio que los del dominante, por lo que, a igualdad de especificaciones técnicas, este dato les otorgaba una ventaja evidente. Para evitar la pérdida de mercados públicos, la empresa dominante redujo los precios de sus medicamentos de forma predatoria exclusivamente en aquellos concursos en los que concurrían los fabricantes de genéricos. El efecto inmediato fue la expulsión de sus rivales y la desincentivación de aquéllos otros que habían pensado en presentarse a concursos en competencia con GlaxoSmithKline France.

De evidenciarse prácticas restrictivas de la competencia en el curso de un procedimiento de contratación, no corre riesgo tan sólo su desarrollo sino todo él: la propiedad de su elección y la corrección de su diseño. Ello justifica que las entidades públicas deban ser especialmente activas en la promoción de un expediente sancionador ante las autoridades de competencia por la vía de la D.A. 23ª TRLCSP. Así lo reconoce el Consejo de Estado en su Dictamen a la LCSP de 2007, para el cual “(…) no debe olvidarse que se trata de figuras novedosas en nuestro ordenamiento interno, dotadas de un alto grado de flexibilidad y que permiten un mayor margen de actuación tanto para el órgano de contratación como para los operadores económicos, y respecto a las cuales deberán observarse todas las cautelas previstas por el Derecho comunitario –recurso no abusivo a estos instrumentos, utilización tal que no falsee la competencia– y aquellas relativas a los principios esenciales en la contratación pública de publicidad y concurrencia (vigilancia y notificación de prácticas contrarias a la libre competencia, disposición adicional vigésimo séptima)”.

Razones de su ineficacia

A pesar de que su potencialidad es evidente, la D.A. 23ª ha gozado de escasa fortuna. A la licuefacción práctica de la disposición adicional ha contribuido, en primer lugar, la propia legislación de contratos públicos. El TRLCSP, como antes la LCSP, excluyó a la D.A. 23ª del catálogo de preceptos básicos (Disposición Final 2ª, apartado 3, “títulos competenciales”). El deber de notificación no vincula a los órganos de contratación pertenecientes a las Comunidades Autónomas. Desde luego, podrán aquéllos denunciar conductas anticompetitivas por su propia voluntad. Pero una vez eliminado su carácter obligatorio, la D.A. 23ª queda absolutamente desnaturalizada en el ámbito autonómico. Revertir dicha situación exigirá de lege ferenda la modificación del TRLCSP. La transposición de las Directivas de 2014 ofrece una gran oportunidad.

En segundo lugar, no debe minusvalorarse el impacto de la insuficiente formación del personal público sobre Derecho de la Competencia. Un simple vistazo a los programas de diferentes oposiciones para acceder a la Función Pública pone de relieve que esta disciplina está ausente o se reduce a la mínima expresión. La promoción interna de los funcionarios exige normalmente una especialización funcional en las actividades del órgano o ente en el que se prestan funciones. Y aquí se halla un segundo factor distorsionador: el Derecho de la Competencia ha sido segregado en las Administraciones públicas por vía de una especialización funcional y orgánica absoluta. Es una característica propia del modelo administrativo que la defensa de la competencia corresponde a órganos especializados. Por lo tanto, “son ellos los que tienen que saber Competencia” (sic).

La solución a la falta de formación del personal de la contratación pública es conceptualmente sencilla: debe proporcionárseles una cierta especialización en Derecho y Economía de la Competencia; o bien designar un especialista en cada órgano de contratación, al modo del Defensor de la Competencia en el Derecho norteamericano. A todo ello debe añadirse la cooperación con las autoridades nacional y autonómicas de competencia, tanto a nivel general como en el marco de los procedimientos de contratación, las sesiones de las Juntas Consultivas y las deliberaciones de los Tribunales de Recursos. Sería particularmente importante que unas y otros solicitasen asesoramiento de dichas autoridades o que integren en su organigrama a otros especialistas en Derecho de la Competencia entre sus miembros.

En tercer lugar, cabe señalar la falta de iniciativa y la actitud pasiva de los órganos encargados por la D.A. 23ª de fomentar su aplicación. Entre las causas de dicha atonía deben citarse, además de la ya comentada deficiente formación en materia antitrust, una gran inconsciencia sobre la incidencia de las pujas fraudulentas, y la abulia causada por la rutina de los procedimientos de contratación o la seguridad en que el Derecho de la contratación pública tiene mecanismos suficientes para ponerle coto. Una encuesta interna realizada por la Dirección de Investigación del Consello Galego da Competencia entre personal de órganos de contratación autonómicos puso de manifiesto que aquel es masivamente conocedor de qué es el bid rigging y de su importante presencia en la contratación pública. Sin embargo, una gran mayoría de los encuestados se mostraba seguro de que la colusión no se producía o era muy escasa en los procedimientos contractuales tramitados por el órgano al que ellos pertenecían.

La cuarta y última razón de la inoperancia de la D.A. 23ª es el miedo agudo de los órganos de contratación a que la comunicación de indicios de colusión a la autoridad de competencia suponga la paralización del procedimiento contractual. Principalmente, porque la duración de un procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia puede extenderse hasta un máximo de 18 meses (artículo 36.1 LDC). Las consecuencias son de gran importancia: posible parálisis o supresión de un servicio público y pérdida de los recursos económicos exógenos que integran –a veces mayoritariamente- el presupuesto del contrato.

Para evitar que el pavor a la paralización pueda disuadir a los órganos implicados en el procedimiento de contratación pública a cumplir la obligación impuesta por la D.A. 23ª cabe proponer que la tramitación del procedimiento contractual continúe hasta la adjudicación y firma del contrato. Una vez verificados ambos actos, el órgano de contratación dirigirá la notificación de indicios a la autoridad de competencia. Así lo ha aconsejado la Agencia della Concorrencia de Italia en su Vademécum de 18 de septiembre de 2013. Sin embargo, la decisión de suspender el procedimiento de contratación hasta que tenga lugar el pronunciamiento de la autoridad de competencia no es desconocido en Derecho comparado (Decisión de la Autoridade de Concorrência de Portugal, de 10 de diciembre de 2010, procedimiento 2006/13).

La importancia de los Tribunales de recursos contractuales

La falta de entusiasmo de los Tribunales de recursos contractuales en utilizar la vía abierta por la D.A. 23ª TRLCSP no encuentra acomodo en las mismas causas que el órgano de contratación. Resulta reseñable que los Tribunales no hayan dirigido de oficio a las autoridades de competencia notificaciones sobre indicios de colusión obtenidos al examinar el expediente de contratación. Desde luego, no cabe explicar la pasividad en el peligro de suspensión del procedimiento de recurso, en la posible litispendencia o en el principio non bis in ídem. Los ámbitos competenciales están perfectamente delimitados por la ley. La competencia para conocer de las infracciones de la LDC corresponde en exclusiva a las autoridades de competencia. El Tribunal de recursos se limitará a transmitir los datos que posea en conocimiento de la CNMC o del organismo autonómico equivalente y continuará la tramitación del recurso contractual. Su resolución no puede decidir sobre la presencia y entidad de comportamientos colusorios en el procedimiento de contratación.

El riesgo de invasión competencial se acentúa cuando sean los interesados en el procedimiento de recurso quienes insten a los tribunales a emplear el mecanismo previsto en la D.A. 23ª. En tal caso, los órganos de recurso deberán ser especialmente cuidadosos en no apoyar la negativa de notificación en un examen de fondo de las prácticas eventualmente colusorias. Es cierto que así impedirán que fructifique una alegación de incumplimiento del TRLCSP. Pero también lo es que la D.A. 23ª sólo les permite que se pronuncien sobre la existencia y entidad de los indicios a efectos de resolver sobre su remisión a las autoridades de competencia. Les está vedado pronunciarse sobre el fondo; es decir, fundamentar su actuación argumentando que tales indicios no constituyen infracciones a la LDC. Respetando los límites precedentes, no parece que existan muchas restricciones a la acción valorativa de los indicios por los tribunales de recursos. Pueden para ello acudir al consejo de las autoridad de competencia. No están obligados a realizar la notificación en ningún momento concreto del procedimiento de recurso y aquélla puede ser simultánea a la resolución de éste.

En resumen, dos principios de actuación debieran atender los tribunales de recursos a la hora de decidir sobre la aplicación de la D.A. 23ª: una posición favorable a la remisión; el principio de remisión de oficio a las autoridades de competencia, sin supeditar la decisión a las alegaciones de las partes en el recurso.

En una de las escasas ocasiones en las que un Tribunal de recursos se pronunció sobre la D.A. 23ª observamos como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sustenta su decisión de no notificación en las alegaciones y pruebas presentadas por las partes. También entra, a nuestro juicio con exceso, en el examen de fondo sobre el carácter anticompetitivo de la conducta (TACRC. resolución nº 396/14, de 23 de mayo; recursos nº 230/2014, 231/2014 y 233/2014. En el mismo sentido, la Resolución 58/2013, de 11 de julio de 2013 del Organismo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco.):

Decimoctavo. Una última, alegación en la que debemos entrar, y que se realiza, tan solo, como decíamos antes, por el recurrente UTE ÓPTIMA PREVISIÓN-UBL BROKER GRUPO CONCENTRA, es la relativa al pretendido incumplimiento de la DA 23 del TRLCSP, en relación a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y que se centra en señalar la obligación de los órganos de contratación en poner en conocimiento de la Comisión Nacional de Mercados y competencia, aquellas prácticas de las que tengan conocimiento (…).

Por lo demás, podemos añadir, siquiera entrando mínimamente en la cuestión, que, en absoluto, observa este Tribunal que se haya producido, o mejor, que se haya podido producir, una infracción en materia de restricción a la libre competencia(…). No aparece dato alguno que ponga de manifiesto concierto entre los interesados a la hora de hacer las ofertas correspondientes, más al contrario, cada uno aparenta realizar su oferta con independencia de los demás (…). Pero lo que es esencial, a juicio de este Tribunal, es que este tipo de ofertas son plenamente ajustadas al mercado y fruto, precisamente, de la libre competencia entre los licitadores, y de las exigencias actuales del mercado, al que se ajustan plenamente, como lo demuestran las alegaciones realizadas por éstos, en el trámite donde se les requirió, que justificasen, precisamente, el fundamento de estas ofertas simbólicas.

Con ello quiere este Tribunal manifestar que no es el recurso especial que nos ocupa el cauce formal para hacer este tipo de afirmación, y además que no es este Tribunal el que tiene que tener conocimiento de una actuación de este tipo, incluso aun cuando se hubiera realmente producido, (…).

Siendo más concretos, no podemos considerar como actos de competencia desleal, en los términos que respecto de las conductas prohibidas utiliza la Ley de competencia desleal Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en sus artículos 1 al 3, puesto que a la luz de las alegaciones que fueron realizadas por los participantes que justificaron las ofertas inicialmente calificadas como anormales o desproporcionadas, ningún signo o manifestación de conducta contraria a estas reglas queda reflejada, ya que toda la actuación de estos licitadores que ofertan propuestas de este orden quedan explicitadas dentro de las reglas de (…). Además se nos antoja que las razones aducidas por los licitadores, para hacer ofertas de este tipo, pueden extrapolarse a todos ellos, habida cuenta del número de ellos que hace ofertas similares, y sin que quepa, por tanto poder considerar que uno o alguno de ellos actúa ilegítimamente frente a otros competidores”.

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Director de Investigación del Consello Galego da Competencia Curriculum de Antonio López Miño


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