Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Opinión

LBL_CATS_SECCION
Mª Belén Méndez Carbajal

Los juicios de valor y el sutil juego de las matemáticas en la valoración de los criterios de adjudicación

La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las directivas comunitarias, abrió un trascendente proceso de revisión de nuestra legislación de contratos que culminó con la entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y supuso, como todos conocemos, importantes cambios respecto de la normativa anterior.

Uno de los mayores avances se produjo en la regulación de los criterios de valoración de las ofertas, prevista en el artículo 134 de esa ley, (que mantiene su redacción en el vigente artículo 150 del Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en lo sucesivo TRLCSP) y que se concreta en tres aspectos:

  • Se otorga preponderancia a la utilización de los criterios de adjudicación matemáticos o evaluables mediante la aplicación de fórmulas, sobre aquellos que dependen de un juicio de valor. Así  cuando los primeros tengan menor ponderación que los segundos, la ley obliga a constituir un comité de expertos, ajeno al órgano que propone la contratación y con cualificación técnica adecuada, que será el encargado de realizar esa valoración subjetiva.
  • La evaluación de las ofertas conforme a los criterios matemáticos se realiza una vez efectuada la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, estableciendo mecanismos procedimentales para garantizar esa exigencia, como la obligatoriedad de presentar en sobres independientes la documentación relativa a unos y otros criterios para su valoración en distintos momentos.
  • Se obliga a motivar la adjudicación, exigiendo que en la notificación a los licitadores excluidos, se les facilite información suficiente para que éstos puedan interponer el recurso que proceda contra la decisión de adjudicación. Asimismo se crean tribunales específicos para conocer de esta materia: órganos administrativos con independencia funcional para garantizar su objetividad.

A la vista de tales cautelas se puede afirmar que la reforma normativa esta claramente dirigida a establecer mecanismos de control que tratan de garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad de trato y no discriminación evitando que decisiones arbitrarias del órgano de contratación determinen la adjudicación del contrato.

La cuestión que ha de plantearse es si después de casi siete años de aplicación de la Ley se ha conseguido el objetivo perseguido.

Es evidente que se ha mejorado notablemente en relación con la situación anterior, en especial por la posibilidad, como se ha señalado,  de intervención de los tribunales de contratación pública  que prevé  la norma. Tanto estos tribunales como los diferentes órganos consultivos, en sus resoluciones y pronunciamientos, han ido fijando el alcance de la motivación de la adjudicación, facilitando el ejercicio del derecho de tutela de los licitadores excluidos y en consecuencia limitando la arbitrariedad en la adjudicación.

Sin embargo hay otros aspectos, (fundamentalmente los dos que se señalan a continuación) en los que la reforma normativa ha resultado insuficiente y debería, en mi opinión, ser objeto de un mayor desarrollo:

  • La  utilización de criterios cuya valoración depende de un juicio de valor, en cuanto que no esta sujeta  prácticamente a ninguna limitación.
  • La regulación relativa a las fórmulas que se utilizan para la valoración de los criterios automáticos, en especial el precio, exenta igualmente de regulación legal.

En lo que se refiere al primero de ellos, la única condición que establece la norma  para la utilización de los mismos es, como se ha comentado, que si su ponderación supera la de los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas, su valoración  ha de ser realizada por un comité de expertos o, en su caso, por un organismo técnico especializado.

Es indiscutible que la utilización de los criterios cuya valoración depende de un juicio de valor introduce en la valoración de las ofertas un margen de discrecionalidad técnica que ha de ser aceptado, pero también es cierto que  en numerosas ocasiones esa discrecionalidad se convierte en decisiones arbitrarias del órgano de contratación que en ningún caso pueden ser admitidas.

Cabe plantearse por tanto, si este problema se resolvería eliminando la posibilidad de utilizar  criterios cuya valoración depende de un juicio de valor.

En principio parece innegable que de esa forma se facilitaría la comprobación de la adjudicación al convertir la valoración de las ofertas en simples operaciones matemáticas. Ahora bien, la finalidad de los criterios de adjudicación es determinar la oferta económicamente más ventajosa, es decir, aquella que mejor satisfaga las necesidades que se pretenden cubrir con la contratación. Por tanto, en algunas ocasiones la aplicación de criterios no matemáticos  es necesaria para conseguir aquel objetivo, ya sea porque particularidades en su objeto impiden definir perfectamente las prestaciones o porque la introducción de mejoras por los licitadores resulta determinante para garantizar una adecuada ejecución del contrato.

Sin embargo, aún siendo cierto lo anterior la realidad demuestra que si se definieran y determinaran con precisión las necesidades y prestaciones objeto del contrato, garantizándose mediante las especificaciones técnicas el nivel de calidad suficiente de los productos o servicios, tal como señala el artículo 22 del TRLCSP, en un alto porcentaje de contratos no sería necesario establecer criterios dependientes de un juicio de valor, reforzando la transparencia del procedimiento y facilitando el control de la adjudicación.

En mi opinión la solución radica  en el establecimiento, como sistema ordinario de valoración de las ofertas, de la utilización exclusiva de criterios matemáticos, siendo excepcional la inclusión en los pliegos de criterios cuya valoración dependa de un juicio de valor. Esta excepcionalidad obligaría a una adecuada motivación, lo que permitiría limitar su aplicación a los supuestos estrictamente necesarios y debidamente justificados.

En cuanto a la valoración de los criterios matemáticos, el artículo 150 del TRLCSP exige que las fórmulas que se apliquen figuren en los pliegos y que si únicamente existe un criterio de adjudicación ese ha de ser necesariamente el del precio más bajo. Sin embargo no establece ningún criterio, método ni regla para la distribución de la puntuación, lo que permite al órgano de contratación disponer de cierto margen de discrecionalidad para valorar esos criterios.

Para analizar la importancia que adquiere la fórmula en la valoración del precio,  es preciso distinguir dos supuestos:

  • Que sólo exista un único criterio de adjudicación: el precio.
  • Que existan varios criterios de adjudicación.

En el primer supuesto, el comportamiento de la fórmula que se utilice para distribuir la puntuación de ese criterio, carece de relevancia dado que únicamente tendría que garantizar que la oferta más barata reciba la mayor puntuación. Con estas premisas las ofertas se ordenarían por importe, sin perjuicio de la previa comprobación de la existencia de bajas anormales o desproporcionadas en los términos previstos en los artículos 152 del TRLCSP y 85 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Es evidente que las diferencias entre las puntuaciones otorgadas no tendrían incidencia en la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, ya que en todo caso, siempre sería la más barata.

Cuestión distinta es que los pliegos de cláusulas administrativas particulares contemplen la utilización de diversos criterios de adjudicación. En este caso se habrá atribuido a cada uno de los criterios una determinada ponderación y se habrán establecido las fórmulas de aplicación.

Es en este supuesto en el que las matemáticas, en ocasiones y de manera muy sutil, pueden llegar a modificar la ponderación inicialmente fijada y de facto impedir la selección de  la oferta económicamente más ventajosa.

Así mediante la utilización de determinadas fórmulas de valoración se consigue desvirtuar el peso relativo atribuido a los distintos criterios de adjudicación  en los pliegos, adquiriendo en la práctica y con carácter general, mayor relevancia o peso los criterios evaluables mediante un juicio de valor.

Para evitar esas distorsiones deben utilizarse fórmulas que se podrían denominar neutras, entendiendo por tales aquellas que no alteran la ponderación fijada en la fase de preparación del contrato.

Dicho esto y teniendo en cuenta que el criterio precio es habitualmente el argumento principal en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, conviene prestar especial atención a la valoración de este específico criterio de adjudicación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 87 del TRLCSP el precio del contrato ha de ser adecuado para el efectivo cumplimiento del mismo  y se ha de fijar su importe atendiendo al precio general del mercado.

La práctica administrativa revela en ocasiones, que los estudios económicos que se acompañan en los expedientes de contratación se elaboran con referencias generales, sin atender a las particularidades del contrato y desconociendo e incluso ignorando el funcionamiento del mercado del servicio o producto que se pretende contratar.

Si el importe de licitación fuera realmente acorde a los precios del  mercado y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la regulación de la anormalidad o temeridad de las ofertas se realizara de manera específica para el supuesto concreto, en lugar de acudir  a la regulación general contenida en la normativa de contratos, ello permitiría anticiparnos al comportamiento de las ofertas de los licitadores, evitando un elevado nivel de dispersión de las mismas.

Sobre ese particular y en ese sentido ya se han manifestado distintos órganos fiscalizadores. Recientemente la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en el informe de fiscalización de los contratos celebrados en el  ejercicio 2012, aprobado por el Consejo de la Cámara de Cuentas de 29 de julio de 2014, considera contrario al principio de eficiencia y economía el método de valoración del criterio precio que establece que bajas superiores a un determinado porcentaje se consideren temerarias y no serán puntuadas, señala que de esa forma el criterio precio pierde toda relevancia en la adjudicación, pasando a depender ésta de criterios dependientes de un juicio de valor. Afirma que la ponderación real del criterio relativo a las ofertas económicas resulta muy inferior a la prevista en la documentación preparatoria del contrato. Por su parte el Tribunal de Cuentas, señala en su informe de fiscalización número 760, aprobado por el Pleno de 26 de abril de 2007, que en muchas ocasiones las fórmulas utilizadas por los entes adjudicadores no garantizan que las ofertas seleccionadas sean las económicamente más ventajosas, considerando especialmente antieconómico, y por tanto contrario a los principios de eficiencia y economía, la utilización de fórmulas que valoren mejor a las ofertas medias que a la más bajas, las que contengan umbrales de saciedad porque desincentivan a los licitadores a ofertar bajas mayores, así como las que a partir de un determinado porcentaje de baja imponen o bien la exclusión de la oferta sin permitir la justificación de su viabilidad al licitador, o bien les otorga una puntuación muy baja que supone  prácticamente su exclusión.

Por tanto, en mi opinión, una vez realizada una adecuada definición de las necesidades y una correcta determinación del precio del contrato así como el alcance de la temeridad, el diseño de una fórmula neutra - aquella que su aplicación permita mantener la ponderación inicial de los criterios de adjudicación evitando el fraude de ley-,  aconseja la utilización de una fórmula lineal o proporcional que cumpla el requisito mínimo previsto en la norma, esto es, otorgar mayor puntuación a la oferta más baja.

Sin embargo siendo esto condición necesaria no resulta suficiente.

El grado de dispersión de las ofertas admitidas a licitación supone una variable fundamental para la selección de la ecuación matemática más justa. Así, si la dispersión de las ofertas es baja, la fórmula a utilizar debe ser una función lineal que reduzca el recorrido de puntuación, de manera que ante pequeñas diferencias en el precio, la ecuación otorgue diferencias pequeñas de puntuación.

En el supuesto que la dispersión sea elevada, la función lineal ha de tener un amplio recorrido real, para que las diferencias en las ofertas se reflejen  en las diferencias de puntuación.

A efectos prácticos, sería necesario contemplar en los pliegos dos escenarios distintos para la valoración del criterio precio. Para ello sería preciso fijar en los mismos la medida estadística y el valor de referencia que se va a utilizar para analizar la dispersión de las ofertas, para finalmente y en función del resultado de la citada medida, señalar la fórmula a aplicar en la valoración del criterio precio.

En resumen, y como conclusión final, para una mayor garantía de los principios generales de transparencia e igualdad de trato en la fase de selección del contratista,  y evitar el fraude de ley, se propone:

  1. Que por las unidades técnicas que proponen la contratación se aplique de forma rigurosa el contenido del TRLCSP en cuanto a la determinación de las necesidades a satisfacer, el precio del contrato y el alcance de la temeridad.
  2. Que se establezca como sistema ordinario de valoración de las ofertas la utilización exclusiva de criterios matemáticos, lo que obliga a motivar y justificar la inclusión de criterios dependientes de un juicio de valor, limitando su utilización a los supuestos excepcionales y estrictamente necesarios.
  3. Utilización de fórmulas neutras para la valoración del criterio precio de carácter proporcional en función del grado de dispersión de las ofertas, al objeto de eliminar las posibles distorsiones en la ponderación inicialmente atribuida a los distintos criterios de adjudicación.
Volver a la página anterior

Interventora Delegada en las Artes, Deportes, Turismo, Presidencia del Pleno y Coordinación General de la Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid. Curriculum de Mª Belén Méndez Carbajal


Entidades Fundadoras y Financiadoras

  • Escudo de España y texto 'Ministerio de Economía y competitividad. Gobierno de España' sobre fondo amarillo
  • Poradad el paraninfo y texto 'Universidad de Zaragoza' en azul sobre fondo blanco
  • Logotipo de everis. Texto everis blanco en fondo verde

Apoyos Institucionales

  • LBL_ALT_LOGO_4
  • Circulo representado el mundo y edificio similar al partenon en azul sobre fondo blanco. Texto 'Adester' en azul oscuro
  • LBL_ALT_LOGO_5
  • Universidad de Almería
  • Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas Panamá
  • Logo de Contratación pública en Euskadi
  • Centro de investigación sobre justicia administrativa