Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Yáñez Díaz

De delitos y contratos

La evolución del derecho español en materia de contratación pública en los últimos años ha sido vertiginosa. En este texto se reflexiona sobre la jurisdicción penal y la contratación pública al hilo de tres sentencias recientes del Tribunal Supremo y de un famoso proceso del siglo XIX.

La evolución del derecho español en materia de contratación pública en los últimos años ha sido vertiginosa. Un aluvión normativo ha cambiado particularidades tan arraigadas como el abuso en los modificados de los contratos, la utilización de personas jurídico privadas para eludir los requisitos de la contratación pública o la ausencia de un régimen efectivo de recursos frente a las adjudicaciones de los contratos.

Además de las modificaciones normativas asistimos con frecuencia a sentencias penales que, con un eco mediático infinitamente mayor que el que puedan tener las resoluciones de los tribunales administrativos de contratación, los dictámenes de los órganos consultivos o las propias sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, proceden a condenar a autoridades y/o funcionarios por actuaciones delictivas realizadas en procedimientos de contratación.

Se trata de un supuesto más en el que el derecho penal y el derecho administrativo se entrecruzan, planteándose interesantes problemas tales como la posibilidad del juez penal de declarar nulos actos administrativos, la existencia de prejudicialidad administrativa o la producción de sentencias a priori contradictorias en uno y otro orden jurisdiccional1.

En el concreto ámbito de la contratación pública podemos destacar algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que contemplan supuestos clásicos de la patología legal en materia de contratos públicos.

En la sentencia de 8 de noviembre de 2011 (recurso 272/2011) se resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que condenó a un concejal por un delito de prevaricación.

Los hechos enjuiciados consistían en el encargo verbal por el concejal (en cuanto alcalde en funciones) de unas obras a una empresa para lo cual esta presentaría una serie de facturas que no excediesen del importe establecido para los contratos menores, es decir se realizó el clásico “fraccionamiento” del contrato con la finalidad de eludir el procedimiento de contratación aplicable en función de la naturaleza y entidad de las obras2.

El Tribunal Supremo confirma la condena y rechaza los argumentos del recurrente en cuanto a que el fraccionamiento se realizó a raíz de lo indicado por un aparejador municipal3, careciendo el recurrente de “criterios técnicos” y que no podía hablarse de ausencia de procedimiento puesto que existieron certificaciones de obras, presupuestos y facturas. La sentencia destaca que el mecanismo de contratación no puede achacarse a la iniciativa del aparejador que, por su condición de contratado laboral, no podía discrepar de las instrucciones recibidas y considera que el mero hecho de que existiera determinada documentación (certificados, facturas, etc.) no significa que hubiera existido un procedimiento en cuanto los mismos son posteriores a la actuación ilegal de la cual traen causa.

Especialmente importante es lo afirmado en la sentencia en cuanto a que la “aprobación del gasto” posterior, lo que tradicionalmente se llama convalidar el gasto, no supone una sanación del acto ilícito sino que, por el contrario, extingue los efectos de esa ilicitud y -a nuestro juicio- confirma el que estamos ante una situación alegal con independencia de la calificación de la misma (mera nulidad de pleno derecho, prevaricación, etc.) así como que el elemento subjetivo del tipo, el “a sabiendas de su injusticia” exigido por el artículo 404 del Código Penal se derivaría claramente de las advertencias realizadas tanto por el secretario como por el interventor municipales.

Con cita de la sentencia de 4 de febrero de 2010 la Sala exige como requisitos de la prevaricación administrativa: 1º Que se trate de una resolución; 2º Que sea contraria a derecho; 3º Que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º Que origine un resultado injusto y 5º Que se realice con la intención de hacer prevalecer la voluntad particular de la autoridad o funcionario que conoce que su actuar es contrario a derecho.

La Sala considera que, en casos como el enjuiciado, la omisión del procedimiento4  adquiere relevancia penal si con su incumplimiento se pretende eliminar los mecanismos que permiten asegurar el sometimiento de la actuación administrativa a los fines legalmente establecidos. En el fraccionamiento se perseguía asegurar la adjudicación a un contratista eliminando tanto a eventuales competidores como las ventajas que de la concurrencia se derivan para la Administración. Gráficamente la sentencia afirma que el acusado “decidió que su voluntad habría de ser prioritaria respecto de lo que el legislador tenía establecido”.

Un caso parecido pero con sus peculiaridades propias que acabaron por determinar un resultado distinto es el recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (recurso 1216/2012) en el conocido como caso Palma Arena (pieza 2).

Los hechos, de forma sumaria, consistían en que se quería contratar a una persona como redactora de los discursos de una autoridad y esta persona no quería someterse a las incompatibilidades establecidas por la legislación de función pública por lo que se articuló un contrato con un objeto muy amplio (asesoramiento en materia de información, documentación, medios de comunicación e imagen corporativa) adjudicándose por concurso abierto y por el procedimiento de urgencia a una sociedad que, a su vez, pagaba al redactor.

Si bien la Audiencia había condenado a los acusados por un delito de prevaricación, la Sala considera que, puesto que el contrato administrativo sirvió para pagar unos servicios que efectivamente se prestaron, los cuales eran de interés público, no puede considerarse que las distintas resoluciones administrativas dirigidas a licitar y pagar dicho contrato puedan considerarse como un delito de prevaricación. Tampoco admite el delito de malversación de caudales públicos (artículo 432 del Código Penal) puesto que el servicio se prestó y los pactos a los que llegasen la sociedad adjudicataria y el redactor son acuerdos privados que no pueden integrar dicho tipo penal.

Tampoco considera que se puedan calificar los hechos como constitutivos de un fraude a la Administración (artículo 436 del Código Penal) o un delito de falsedad en documento oficial (artículo 390).

Por el contrario, se mantiene la condena de uno de los acusados que abonó al redactor de los discursos una factura (el llamado en la pieza, caso contrato menor) que no se correspondía con trabajos realmente prestados sino que respondía al deseo de incrementar los honorarios de aquel por lo que condena a dicho acusado (director general) por un delito de prevaricación y otro de malversación de caudales públicos y al redactor de los discursos se le condena por inductor de esos mismos delitos y además por un delito de falsedad en documento mercantil.

A destacar que la sentencia de instancia establecía la responsabilidad civil subsidiaria de los condenados respecto a la Comunidad Autónoma perjudicada por lo que la sentencia de casación mantiene esa responsabilidad respecto de los delitos cuya condena se mantiene, cuantificándose en el importe de la factura indebidamente abonada.

La sentencia cuenta, no obstante, con un importante voto particular que entiende que el contrato era, en realidad, una mera simulación para eludir las normas de incompatibilidad que habrían resultado de aplicación si el redactor de los discursos hubiese sido nombrado personal eventual de confianza. Además destaca que se incumplió la prohibición de subcontratación establecida en el pliego con la connivencia de los acusados.

Entiende que concurren los requisitos del delito de prevaricación ya que con esa actuación se vulneraron los bienes jurídicos protegidos por ese delito como es el funcionamiento de la Administración de acuerdo con los parámetros constitucionales de sometimiento a la ley y al derecho para lograr la satisfacción de los intereses generales.

Además, el voto realiza unas interesantes consideraciones sobre las formas de autoría en este tipo de delitos cometidos en el seno de la Administración pública. Considera que “En el ámbito de estructuras jerarquizadas y piramidales como puede ser una Administración pública, donde las competencias están específica y normativamente asignadas, lo lógico es que cuando la cúspide de la pirámide encarga a un inferior de confianza que le tramite un concurso, este encomiende a su vez la labor de dictar las resoluciones decisorias a la persona que tiene la competencia en la materia. Difícilmente puede por tanto hablarse de una inducción abierta o indeterminada en cuanto a la materialización del acto inducido, puesto que los actos administrativos integrantes del concurso y las consecuencias de la adjudicación han de ser tramitados y resueltos por el departamento y el funcionario responsable de la Administración autonómica que tiene la competencia para ello.”

Por ello considera que es posible, por más que el delito de prevaricación sea un delito especial, admitir la condena de los superiores jerárquicos como inductores admitiendo excepcionalmente la inducción en cadena o, si rechazase esta, como cooperadores necesarios.

Por último entiende que también debió condenarse por los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil puesto que dichos documentos tenían un contenido falsario orientado a dar cobertura al contrato simulado.

La tercera resolución que examinamos es la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (causa especial 20284/2012) de la que conoce en instancia la Sala 2ª por cuanto uno de los acusados era un senador.

Los hechos en este caso consistieron en que, siendo necesaria la reforma de un inmueble, en lugar de licitar tales obras, se procedió a encomendarlas a la empresa que tenía un contrato de servicios para el mantenimiento y conservación de dicho inmueble.

Ante el reparo de la intervención al pago de las facturas que ascendían a más de 300.000 euros se solicitó informe a la asesoría jurídica que emitió informe en el mismo día indicando que, si bien las obras debían haberse contratado de forma independiente, se podían calificar como obras menores y ser así englobadas en el contrato de mantenimiento.

Curiosamente, tiempo después, se presentó una denuncia a la que se acompañaba otro informe de la asesoría jurídica, de la misma fecha pero en sentido contrario al anterior, dando lugar a unas diligencias previas que fueron finalmente archivadas.

A raíz del citado informe se solventó el reparo continuando las obras y emitiéndose facturas por importe superior a un millón setecientos mil euros.

Se solicitó un nuevo informe a la asesoría jurídica que entendió que procedía licitar las obras mediante un negociado sin publicidad por su especificidad técnica y utilizando el procedimiento de urgencia, lo que se llevó a efecto adjudicándose el contrato con efectos retroactivos.

A raíz de esta y de otras actuaciones municipales relativas a las citadas obras la intervención formuló otros cuatro reparos siendo todos ellos levantados por el alcalde.

La Sala condena por un delito de prevaricación al entender que las obras realizadas no estaban amparadas por el contrato de servicios existente, hecho que era conocido por los acusados sobre todo a raíz de la presentación de las facturas que motivaron el reparo de la intervención y la petición de informe a asesoría jurídica que además de emitir un informe favorable que la sentencia califica como “contradictorio” emitió otro de contenido contrario.

Considera que la actuación posterior mediante la tramitación de un negociado sin publicidad y con efectos retroactivos no trataba sino de dar cobertura a una situación irregular en la que se había prescindido del procedimiento establecido y que los acusados conocían.

La Sala considera que concurren los elementos integrantes del delito de prevaricación administrativa que, como recuerda la sentencia, "no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa" sino de "sancionar supuestos-límite" de tal forma que "no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona". A estos efectos destaca la importancia del procedimiento administrativo cuya omisión es una de las razones que permiten apreciar la existencia de delito.

Así considera que uno de los acusados era consciente de la arbitrariedad de sus resoluciones levantando los reparos y encomendando las obras "bajo la aparente cobertura de un contrato de mantenimiento y conservación prescindiendo del procedimiento establecido por la legislación de contratos".

En cuanto al otro acusado considera que, cuando menos, es un cooperador necesario al encargar las obras, realizar actuaciones para darlas cobertura y solicitar el informe a la asesoría jurídica para "salvar" el primer reparo de la intervención.

La sentencia analiza el complejo problema de la participación en los delitos especiales5  a propósito del tercer acusado que resulta absuelto al entender que no había existido connivencia del mismo en el fin delictivo puesto que no se había probado que su actividad (emisión de informes) buscara ocultar las ilegalidades producidas en las adjudicaciones y sin que fuese su función salvar las contradicciones entre la asesoría jurídica y la intervención.

La siguiente causa penal relativa a contratos públicos que exponemos es algo más antigua. Se trata de la causa seguida en 1859 ante el Senado, constituido en sala de justicia, contra el ex ministro de Fomento Agustín Esteban Collantes6.

Los hechos consistieron en un contrato ficticio para el suministro de piedra que se adjudicó sin procedimiento alguno y que, evidentemente, no se cumplió, perdiéndose el rastro del dinero, 975.000 reales de la época.

Se juzgó al ex-ministro, al director general de obras públicas (huido a Londres), al contratista y a un funcionario cesante que certificó la recepción de la piedra.

Todos fueron absueltos salvo el director general a quien se impusieron veinte años "de cadena" y en el proceso intervinieron personajes tan célebres como Luzuriaga, Sainz de Andino y Cánovas del Castillo.

Causa asombro leer afirmaciones vertidas en el proceso como que "en España puede hacerse todo porque todo queda impune" o que parte de la defensa de algún acusado fuese que él no participaría en actuaciones tan chapuceras y, frente a sucesos más actuales, llama la atención el rechazo que hace el ex-ministro acusado de la posibilidad de ser indultado "Si tuviérais el derecho de indultar, siempre que declarárais la culpabilidad, me habríais impuesto una pena más grave que la pena de muerte: me habríais impuesto la deshonra".

Para Alejandro Nieto esta causa revela unas prácticas administrativas, procesales y políticas que se mantienen inalterables al cabo de ciento cincuenta años con el agravante de que hoy día los juzgadores no son políticos metidos a jueces sino jueces profesionales, independientes e inmunes.

En realidad, los casos expuestos revelan los tradicionales problemas de la contratación pública española que pueden calificarse casi como enfermedades congénitas (fraccionamiento, contratación directa, falsedades en las recepciones, bajas que luego se corrigen con modificados, etc.), problemas que, como decimos, en ocasiones llegan a la jurisdicción penal.

A decir verdad, existen en la legislación administrativa suficientes medios para atajar estas actuaciones ilegales pero adolecen de lastres que hacen que no sean con frecuencia todo lo operativos que deberían ser.

En los casos expuestos la denuncia de las actuaciones ilegales partió de órganos administrativos de control como son la intervención y la secretaría por más que, en un caso, la asesoría jurídica tratase de dar cobertura a las actuaciones ilícitas modificando un primer informe.

Por tanto debe reforzarse la independencia de esas instituciones (intervención, servicios jurídicos) evitando la posibilidad de represalias contra los funcionarios incómodos (ceses, menoscabos salariales, bloqueos en la carrera profesional, etc.). Debe reforzarse la actuación y las garantías de independencia de otros órganos de control como los consejos consultivos y los tribunales de contratación pública y, por fin, debe lograrse que la jurisdicción contencioso administrativa sea la garante final de todo el sistema, tanto de la aplicación de las normas de contratación pública como, a su vez, de las garantías para que los órganos de control internos puedan funcionar adecuadamente.

De nada sirve que un interventor formule un reparo si es cesado y la jurisdicción contenciosa fija la vista de su recurso para dentro de tres años o si desestima el recurso basándose en la discrecionalidad de la Administración en la provisión de puestos de trabajo.

Por el contrario, la actuación de los órganos penales plantea problemas derivados de la aplicación de normas administrativas por órganos de otra jurisdicción. Para Santiago Muñoz Machado7  los tribunales penales carecen habitualmente de la cualificación técnica y la competencia ordinaria necesarias para hacerlo en tanto que el derecho administrativo dispone de técnicas eficaces para combatir la discrecionalidad de la Administración, discrecionalidad que, por el contrario, existe con frecuencia en las actuaciones penales.

Sin compartir plenamente esa afirmación no cabe sino preguntarse si, en efecto, no resulta un tanto arbitrario el absolver por un delito de prevaricación argumentando que el contrato retribuyó unos servicios que, ciertamente, se prestaron y que tenían por finalidad la satisfacción de un interés público y, por el contrario, condenar por ese delito al entender que unas obras (ciertamente necesarias para que en un edificio se alojasen determinados órganos administrativos) debían haberse tramitado conforme un procedimiento específico sin que tuvieran cobertura en un contrato ya existente.

Los propios órganos penales reconocen la complejidad de los delitos de prevaricación, así en la sentencia de 31 de marzo de 2014 (recurso 438/2013) de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma que “la prevaricación es un delito eminentemente técnico considerado uno de los más difíciles de apreciar” a los efectos de apreciar una atenuante por dilaciones indebidas, toda vez que la instrucción había durado desde la presentación de la querella en el 2003 hasta la sentencia del Juzgado de lo Penal en 2012, generando la causa un total de “16 tomos y ¡ casi 7.000 folios!”.

Naturalmente debe existir una respuesta penal para los casos más graves de ilegalidad administrativa, los denominados en la sentencia de 30 de julio de 2014 “casos límite” especialmente cuando, además de la prevaricación, existen indicios de otros delitos como cohecho, malversación de caudales públicos o similares pero, cuando la misma sentencia destaca la ausencia de procedimiento como signo de la existencia de una posible prevaricación, ¿ significa esa afirmación que, en los casos de vía de hecho declarados por la jurisdicción contenciosa al amparo del artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esa jurisdicción o cuando se declare nulo un acto por la ausencia de procedimiento mediante la revisión de oficio conforme el artículo 102 de la Ley 30/1992?, debe darse traslado a la jurisdicción penal para que instruya diligencias?

Parece evidente que ello no ha de ser así sino que será necesario que se aprecie una actitud dolosa pero en muchos casos existirá una duda razonable sobre la conducta a seguir.

Por ello deben reforzarse las garantías ya existentes en el ámbito administrativo tanto internas de la Administración como la jurisdicción contenciosa en cuanto su “juez natural” y reservar el derecho penal para aquellos casos especialmente graves, conforme el tradicional principio de intervención mínima de este derecho.

De esta forma y mediante una aplicación conjunta y eficaz de los distintos medios de control de la legalidad podrá la jurisdicción penal limitarse a los “casos límite” y lograrse que la contratación pública deje de aparecer constantemente (para mal) en los medios de comunicación.

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1 Vid. Felio José Bauzá Martorell “El acto administrativo, entre la validez y el delito (La anulación de actos por el juez penal)”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 163, abril-junio 2014, págs. 217-251.

2 Práctica estudiada por Roberto Rojas Guerrero, “El Fraccionamiento del Objeto en los Contratos Administrativos”, La Ley, nº 737, Lunes, 18 de junio de 2007 y, más recientemente, por Jose Enrique Candela Talavero, “El fraccionamiento del objeto de los contratos públicos y la fraudulenta utilización del contrato menor”, Auditoría Pública nº 53 (2011), pp. 85 - 9

3  En realidad aparejador de una sociedad anónima municipal y, por tanto, contratado en régimen laboral.

4 Causa de nulidad de pleno derecho conforme el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

5 El estudio clásico al respecto es el de Gonzalo Quintero Olivares , "Los delitos especiales y la teoría de la participación", CYMYS, Barcelona, 1974.

6 Estudiada por Alejandro Nieto, “Causa del Sr. Collantes: ¿Drama o Farsa?”, en el libro “Los grandes procesos de la historia de España”, Santiago Muñoz Machado (ed.), Crítica, Barcelona, 2002, págs. 359-386.

7 Santiago Muñoz Machado, “De los delitos y las penas: Ayer y hoy”, op. cit, pág 516.

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Letrado de la Comunidad de Madrid. Letrado secretario de la Comisión Jurídica Asesora. Curriculum de Carlos Yáñez Díaz


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