Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Juan Carlos Romar Villar

La integración de la clasificación del licitador con la de su subcontratista

Mientras unos y otros dábamos vueltas sobre hasta qué punto la supresión del párrafo segundo del artículo 65.1 del TRLCSP, por la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica, anulaba la posibilidad de que los licitadores se valiesen de la clasificación de sus subcontratistas para acreditar la exigida en un contrato de obras o servicios, la resolución 273/2013 del TACRC, asómbrense, seis meses antes de tal supresión, había dado respuesta a esta cuestión: En nada, pues tal posibilidad deriva de lo que establece el artículo 63 del texto refundido.

La Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público (Ley 25/2013 en lo sucesivo), introdujo en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en lo sucesivo) diversas modificaciones, entre las que cabe destacar la variación en los medios de acreditar la solvencia y, la eliminación de la exigencia de clasificación en los contratos de servicios. Sobre el momento en que tales modificaciones habrán de entenderse vigentes, se pronuncio en primer lugar la Abogacía del Estado en su circular 1/2014, de 4 de febrero de 2014 y, posteriormente y en igual sentido, otros órganos, como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 9/2014), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC en lo sucesivo- (Resoluciones 295/2014, 297/2014 y 300/2014), el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución 113/2014), etc.

Sin embargo, sobre otra de las importantes modificaciones introducidas en el TRLCSP por la Ley 25/2013, no se han pronunciado hasta la fecha, ni los órganos señalados, ni ningún otro con competencia sobre la materia. Tampoco el muy reciente Proyecto de Real Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, trata el asunto. De igual modo, ni la tramitación parlamentaria de la Ley 25/2013, ni el preámbulo de la misma, arrojan luz sobre la cuestión. Me refiero a la supresión del párrafo segundo del artículo 65.1 del TRLCSP, el cual establecía:

“En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo subgrupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 % del precio del contrato.“

La eliminación del párrafo reproducido, llevo a considerar doctrinalmente (véase por ejemplo, aquí en OBCP, el artículo de Rafael Juristo, La integración de la clasificación con medios externos tras la Ley 25/2013), que ello suponía abolir la posibilidad de acreditar la clasificación exigida en el contrato, a través de la del subcontratista, esto es, que exigida una determinada clasificación, si el licitador o candidato carecía de ella, no podría pretender que la misma fuese aportada por la de su futuro subcontratista.

Sorprendentemente, la respuesta contraria a esta interpretación se encuentra contenida en una resolución del TACRC, dictada seis meses antes de la publicación de la Ley 25/2013.

Previamente, y a efectos del desarrollo que abordaremos a continuación, interesa recordar el artículo 63 del TRLCSP, precepto cuyo contenido permanece inalterable desde la primera redacción de la Ley 30/2007 de contratos del Sector Público:

“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.””

La resolución 273/2013 del TACRC, de 10 de julio de 2013, -complementada por otras anteriores a las que aquélla hace referencia-, se pronuncia sobre un recurso especial en materia de contratación (REMC), por el que el licitador impugna su exclusión del procedimiento. Habiéndose exigido en los pliegos determinada clasificación para participar, el licitador excluido, que carecía de aquélla, pretendía llevar a cabo tal acreditación a través de la que sí poseía su empresa matriz, para lo que presento dentro del plazo de subsanación un “compromiso de solvencia” con tal fin. Sin embargo la fecha del mismo era posterior a la del cierre del plazo de presentación de ofertas, lo que llevaría finalmente al TACRC a desestimar el recurso.”

El que la resolución sea de fecha anterior a la Ley 25/2013; el que la relación entre empresas no lo fuese propiamente entre contratista-subcontratista, sino entre empresa matriz-empresa filial; y el que el recurso finalmente fuese desestimado, muy probablemente ha contribuido a que la doctrina contenida en tal resolución -fundamento de derecho (F.D.) séptimo-, respecto a la posibilidad de acreditar la clasificación exigida con la del subcontratista, haya pasado desapercibida.

No pretende ser el presente artículo un resumen del F. D. séptimo de la resolución 273/2013, cuya lectura por razones obvias se hace necesaria, sino destacar alguna de las circunstancias concurrentes en ese fundamento. Y así:

  1. A pesar del contexto en el que se desarrolló este recurso en concreto, el razonamiento del TACRC no se lleva a cabo sobre la base de la existencia de una relación empresarial grupal (empresa matriz – empresa filial), sino que se analiza en general la posibilidad de que el licitador complete su solvencia –en este caso clasificación- con las condiciones de solvencia y medios de otras entidades, independientemente del tipo de relación que mantenga ambas empresas.
  2. La constatación de que sí es posible tal integración, se apoya normativamente en el artículo 63 del TRLCSP, no en el artículo 65.1 (en su versión previa a la modificación introducida por la Ley 25/2013), el cual NO es citado ni en una sola ocasión a lo largo de la resolución. Por ello, resulta incontestable el argumento de que si la posibilidad de integrar la clasificación con la de otra empresa, se basa en un precepto –Art. 63-, que permanece inalterable desde la aprobación de la LCSP, no cabe entender ahora, que la supresión de parte de otro precepto distinto –Art. 65.1, segundo párrafo- ajeno a aquel razonamiento, deba suponer que tal posibilidad ha sido suprimida (más bien al contrario, como se argumentará en la parte final de este artículo).
  3. Pero además, el TACRC asienta sus afirmaciones en la jurisprudencia comunitaria, y ésta, independientemente de que en la normativa española se hubiese eliminado o no un apartado, un párrafo, o un artículo, ha permanecido constante. Incluso, la resolución del TACRC, afirma que esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida en la Directiva 2004/18/CE, (Art. 47.2), a lo que ahora podemos añadir que la misma se mantiene en la Directiva 2014/24/UE (Art. 63.1).

El TACRC llega a la siguiente conclusión:

“… este Tribunal entiende que la interpretación que ha de darse al artículo 63 TRLCSP es que el mismo permite la acreditación de la solvencia -en este caso clasificación- de la licitadora mediante medios externos, y que no existe una limitación a la forma en que aquella acreditación podrá llevarse a cabo, siempre de conformidad con lo que el órgano de contratación haya establecido en los pliegos aceptados por el licitador, y siempre que éste demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

Cabría pensar que la expresión “…siempre de conformidad con lo que el órgano de contratación haya establecido en los pliegos aceptados por el licitador…” ccondiciona la posibilidad de integración a que la misma se encuentre prevista en los pliegos. Sin embargo no es tal la conclusión que se obtiene de la lectura de la jurisprudencia comunitaria, ni tampoco de la doctrina del propio TACRC. En este sentido la Resolución 117/2012, (citada por la resolución 222/2013 a la que la 273/2013 aquí analizada hace referencia), en su F.D. noveno, señala que la integración puede verse limitada por lo establecido en el artículo 65.1 –en la parte ahora suprimida- y el artículo 227 del TRLCSP –límites a la subcontratación-, dado que si bien es cierto que tales límites “…no operan cuando la subcontratación se utiliza como mecanismo de integración de la solvencia, si son indicativos de en cuanto a la existencia de límites en su utilización.” De lo que infiere que el ente contratante, podrá exigir un mínimo e intrínseco requisito de solvencia al licitador, siendo esta exigencia de la que surja el límite a la posibilidad de subcontratación. Cabrá igualmente –así lo contempla el artículo 227.1 TRLCSP-, que directamente se prohíba la subcontratación de uno o varios tipos de las prestaciones que integran el objeto del contrato, de lo que, en consecuencia, derivará la imposibilidad de acreditar la solvencia con la del subcontratista en la parte o partes excluidas. En todo caso, los límites señalados habrán de contemplarse y justificarse, o deducirse claramente -tanto la exclusión como su justificación- del contenido de los pliegos.

La ausencia de explicación del motivo de eliminación del segundo párrafo del artículo 65., tanto en el preámbulo de la Ley 25/2013, como en la propia tramitación parlamentaria de la misma, lleva a especular sobre los motivos de tal supresión. Y en este sentido, me inclino a pensar que la misma tuvo por finalidad, en consonancia con la jurisprudencia comunitaria, eliminar barreras a una interpretación amplia del artículo 63, pues efectivamente, el artículo 65.1., segundo párrafo podía entenderse como un límite al contenido de aquél. Esta interpretación limitativa la llevo a cabo la Audiencia Nacional en su sentencia SAN 108/2013, de 16 de enero de 2013:

“Efectivamente, del artículo 54 [LCSP –Actual Art. ] antes citado, resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, siendo excepciones los casos en que no se exige clasificación. Por ello han de ser interpretadas, tales excepciones, en sentido estricto. Así las cosas, la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificación se circunscribe, en el precepto citado, a los casos en que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional; y sólo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificación.”

En definitiva, cabe concluir que a pesar del cambio normativo que supuso la eliminación del segundo párrafo del artículo 65.1 del TRLCSP, sí es posible que el contratista integre su clasificación –o solvencia en general- con la de su subcontratista, posibilidad que deriva directamente del artículo 63 del TRLCSP y, en consecuencia, la supresión del segundo párrafo del artículo 65.1 por la Ley 25/2013, en nada afecta a tal finalidad, sino que la facilita. Cualquier limitación a esta facultad habrá de encontrarse contemplada y justificada en los pliegos, o desprenderse incontestablemente de su contenido.

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