Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

Decálogo de Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos

La importancia económica y social de los contratos públicos aconseja reforzar la visión de compra pública desde la integridad, en tanto la realidad nos presenta como en este escenario concurren numerosos casos de corrupción y de prácticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas y, por supuesto, pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y políticas.

La importancia económica y social de los contratos públicos aconseja reforzar la visión de compra pública desde la integridad, en tanto la realidad nos presenta como en este escenario concurren numerosos casos de corrupción y de prácticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas (la corrupción genera pérdidas en la economía de la UE que se estiman en unos 120.000 millones de euros al año -1% del PIB europeo- y, conlleva la distorsión del funcionamiento del mercado interior -Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio, pág. 3- ) y, por supuesto, pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y políticas.

El mercado de los contratos públicos es donde existen “mayores tentaciones” y ofrecen más oportunidades a la corrupción que las licitaciones en el sector público (como bien se destaca por Transparencia Internacional). De hecho, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que “el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea” (apartado 27 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011), e insta a los Estados miembros a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, merced a los “efectos devastadores de la corrupción en términos de inflación de costes, adquisición de equipos innecesarios, inadecuados o de calidad inferior.

En la actualidad no faltan ejemplos de situaciones de corrupción, vinculadas en la mayoría de los casos con los contratos públicos, por ello parece aconsejable que desde este Observatorio se realice algún tipo de propuesta. Es cierto que tanto Javier Vazquez como Alejandro Madariaga ya han tenido ocasión de opinar y reflexionar de forma interesante sobre esta cuestión en este mismo Observatorio. Sin embargo, el tema, su repercusión económica y social (además, la ausencia de integridad genera ineficiencias y erosiona la legitimidad democrática de las instituciones), exige presentar algunas de las medidas, que a modo de solución se pueden adoptar (y que se expusieron, en extenso, en el Seminario de Formigal de septiembre de este año). Las presentaremos a modo de decálogo.

  1. La publicidad no es —ni puede serlo— un mero principio formal. La publicidad, mediante los instrumentos que se utilicen —técnicos y regulatorios— debe generar competencia o concurrencia empresarial, tal y como bien advierte la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2009, Acoset, al afirmar que «los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios son respetados». La obligación de transparencia que recae sobre cualquier ente contratante consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada y efectiva que permita abrir a la competencia el contrato licitado mediante la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21). Esto significa que debe existir publicidad que genere transparencia, es decir, que cualquier licitador pueda conocer que se está licitando y, también, las reglas de esa licitación (STJUE de 19 de septiembre de 2013, de condena al Reino de España). La plataforma de contratos del sector publico como ventanilla única es, como ya se ha apuntado, una excelente solución y debe servir para reconducir la práctica de los perfiles de contratante y sus efectos limitativos de publicidad (se han comportado como barrera de entrada para nuevos operadores económicos, lo que ha conllevado a innecesarias dosis de inseguridad jurídica, que pueden conducir a la postre a un mercado «cautivo», que potencia la compra del «cercano» e impide el efectivo funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las economías de escala).una excelente solución y debe servir para reconducir la práctica de los perfiles de contratante y sus efectos limitativos de publicidad (se han comportado como barrera de entrada para nuevos operadores económicos, lo que ha conllevado a innecesarias dosis de inseguridad jurídica, que pueden conducir a la postre a un mercado «cautivo», que potencia la compra del «cercano» e impide el efectivo funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las economías de escala). La transparencia en la contratación pública, como principio instrumental, exige una implementación compatible con su finalidad, optando por sistemas ágiles, accesibles y de alcance universal, que hagan posible que cualquier licitador pueda obtener información sobre una licitación y comprender las reglas de esta, sin que existan incertidumbres –o costes o cargas innecesarias- que favorezcan que se desista a presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya orientado hacia determinados licitadores. La introducción de los códigos del CPV en todo contrato facilitará una mejor información y ayudará a simplificar el procedimiento de contratación (Alfonso Ruiz de Castañeda).
  2. Resulta necesario que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate. La transparencia de los procedimientos y la necesaria motivación de su elección es una de las exigencias más relevantes. En concreto, la negociación debe ser siempre la causa del procedimiento negociado, tal y como ha recordado la STJUE de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998), sea o no con publicidad. Procedimiento con negociación cuya práctica se extiende con las nuevas Directivas (José Antonio Moreno).

    Sin embargo, la experiencia acredita que en España, en los procedimientos negociados no suele existir negociación y en este procedimiento existen importantes patologías (a las que se refiere Antonio Arias). Para corregir esta situación la mejor solución consiste en la eliminación de la negociación sin publicidad por la cuantía (utilizada generalmente como concurso simplificado o como contratación directa). Obviamente, con el fin de facilitar la gestión, en estas cuantías se debe prever una tramitación simplificada del procedimiento abierto. En todo caso, debe existir claridad de criterios de adjudicación, y de su ponderación y su puntuación. Asimismo, frente a las posibles ventajas de una mayor flexibilidad de la figura del contrato menor (diseñado como procedimiento simplificado) deben contraponerse los riesgos de favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores. Por ello, exigir por medios electrónicos al menos tres ofertas válidas atendiendo al criterio precio (es el caso de Aragón o Galicia) puede servir de “freno” a un uso indebido o las patalogías del mismo así como de estímulo a cierta concurrencia efectiva.
  3. La contratación de los poderes adjudicadores no administración y su experiencia práctica aconseja la uniformidad de reglas y la eliminación de las instrucciones previstas en el artículo 191 TRLCSP. Solo así se puede evitar el juego de contrato SARA/NO SARA como mecanismo para eludir la transparencia y la aplicación de los principios de la contratación pública. La lógica del sistema obliga a la aplicación de los principios del artículo 18 de la Directiva 2014/24 a todo contrato público al margen de su importe y que las reglas jurídicas sean las mismas, resultando indiferente que se tenga o no la consideración de Administración Pública. La «deslegalización procedimental» del TRLCSP ha permitido el diseño de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para nuevos operadores económicos, introduciendo, a mi juicio, innecesarias dosis de inseguridad jurídica que pueden conducir a la postre a una fragmentación del mercado potenciando la compra del «cercano» e impidiendo el efectivo funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las economías de escala e impedir el objetivo de la reforma introducida por la Ley de Unidad de Mercado. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación. Por ello, es conveniente introducir flexibilización (tramitación simplificada, documentación de solvencia sólo exigible al adjudicatario propuesto, medios electrónicos, etc.) pero uniforme para todos estos supuestos de descentralización funcional. En consecuencia, el contenido “armonizado” que se propone en las Directivas, debe servir de referencia también en los contratos no cubiertos por la cuantía, sin que sea posible regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la contratación pública.
  4. Una de las principales “puertas” de la corrupción en España ha sido la generosa interpretación del derecho a modificar los contratos, no solo por imprevisibilidad, sino por nuevas necesidades o conveniencias políticas, alterando el precio final hasta en porcentajes de más de 200 por cien. Debe insistirse en la limitación de la potestad de los modificados. Ya no existe el ius variandi, al ser esta una posibilidad que exige el cumplimiento de unos criterios estrictos (que deben ser interpretados de conformidad a la doctrina TJUE, tal y como advierte el considerando 107 de la Directiva 2014/24) que tratan de evitar que existan adjudicaciones ilegales. Para ello, además de una regulación precisa, que permita como excepción la modificación del contrato, como bien ha indicado Ana I. Beltran, se debe regular la publicidad de los modificados así como la posibilidad de impugnación (Isabel Gallego). Esta medida (ya reconocida por la STJUE de 8 de mayo de 2014. Asunto C-161/13) permitirá, no solo transparencia, sino una mejor praxis al tener que explicar y justificar que no es una nueva adjudicación, pues podría ser anulada por los órganos de control competentes. Frente a  quienes argumentan  que esta regulación de los modificados condiciona al interés público y que supone aumento de carga burocrática y dificultades a la gestión, se les puede razonar que de lo que se trata es de articular un control efectivo de todo el ciclo integral del contrato (del que es elemento esencial las posibles modificaciones), en una nueva dimensión de lo que se entiende por el derecho a una buena administración.
  5. Debe reforzarse la idea de que la mejor inversión en la contratación pública es la configuración de un sistema de control rápido y efectivo (Martin Razquin). Se ha venido insistiendo en la idea de que ordenamiento jurídico que se pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y procesales que permitan “reparar y corregir” de forma eficaz las contravenciones a dicho Ordenamientp. La creación y puesta en funcionamiento de órganos de recursos contractuales mediante la Ley 34/2010  ha supuesto un notable avance en la necesidad de un efectivo control que, además de garantizar el derecho a la tutela, permita una gestión más eficiente de los fondos públicos y posibilite la eficacia del derecho a una buena administración (Elena Hernáez).

    Pero debe avanzarse en su consolidación en un contexto de efecto útil, con  plazos claros y razonables en la resolución. Por ello, aun sin ser una acción pública, la legitimación debe ser amplia, para favorecer la propia función de depuración que se encomienda al sistema de recursos, e impulsar una doctrina clara que preserve los principios de seguridad jurídica y predictibilidad, de especial impacto en un sector tan sensible como el de los contratos públicos. En todo caso debe aclararse la planta de estos órganos de recursos contractuales (nunca de ámbito local, como bien advierte M. José Santiago Fernández) y sus potestades y ámbito (que debería extenderse al margen del importe del contrato). Y, por la propia naturaleza y finalidad, no debería exigirse una tasa a los recurrentes (como bien ha explicado Miguel Angel Bernal).
  6. Para cumplir este fin de integridad no basta con una regulación reacccional de carácter penal (mediante la tipificación como ilícita de la información privilegiada, cohecho, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos –Javier Fuertes y Carlos Yañez-), que, siendo necesaria, no es suficiente.  Como ya advirtiera Kaufman, la corrupción no se combate combatiendo la corrupción. Hay que reforzar los mecanismos de control de naturaleza preventiva, tanto mediante la función de inspección y control de los Tribunales de Cuentas, Agencias de Lucha antifraude, creación de autoridades de vigilancia sobre los contratos públicos. Especialmente sería muy conveniente la redefinición de las competencias de Órganos de Control Externos (Tribunal de Cuentas y sus homólogos autonómicos), con facultades ejecutivas correctivas y con potestad de imposición de sanciones. El carácter disuasorio de la responsabilidad contable, bien articulada desde la práctica y como competencia de cualquier OCEX, debería ser un instrumento que coadyuvase a favor de la integridad.
  7. La profesionalización es uno de los factores clave para promover la integridad. Objetivo que se recoge en la Declaración de Cracovia, que contiene las conclusiones del primer Foro del Mercado Interior celebrado en dicha ciudad los días 3 y 4 de octubre de 2011, y que entre las medidas para mejorar el funcionamiento de la legislación comunitaria sobre contratación pública, propone profesionalizar el sector de la contratación pública a través de una mejor formación. Hay que  fijar una verdadera estrategia para conseguir  una mayor cualificación y responsabilidad de los “gestores” públicos (con el fin de evitar la politización), lo que aconseja una política de formación específica que permita el mayor conocimiento y, por ende, el mejor criterio práctico. Esta política de profesionalización aconseja también repensar la organización administrativa (así como algunos de los fundamentos del derecho público).
  8. La integridad y su prevención no debe abordarse de marera unidireccional. El sector empresarial debe dar un paso al frente. Lo advierte C. GÓMEZ-JARA DÍEZ, al postular la idoneidad de adaptar los programas de cumplimiento «anti-corrupción» al ámbito de público, apuntando “una exigencia legal futura para la contratación pública”. El autor entiende que la experiencia norteamericana parece conducir indefectiblemente a la necesidad de que cualquier empresa que desee contratar con la administración pública debería instaurar de manera efectiva un programa de cumplimiento «anti-corrupción» como exigencia legal. Los medios de “legal compliance” pueden ayudar a la necesaria revalorización social del concepto de ética empresaria así como la puesta en valor de la responsabilidad corporativa. Y en este contexto, como ha destacado Patricia Valcarcel, deben igualmente prevenirse los acuerdos de carácter colusorio entre empresas para distorsionar la debida competencia en la contratación pública, pues el big rigging no es sino una quiebra del principio de integridad.
  9. La trasparencia en la contratación pública puede tener una función distinta a la de facilitar información a los licitadores para favorecer la concurrencia y ser más eficientes. En concreto puede servir para dar información a los ciudadanos de cómo se gestiona la contratación pública, con la intención de avanzar en el derecho a una buena administración y, por ende, a un control de la misma. La función del principio de transparencia es, en este caso, de carácter sustantivo y no instrumental en tanto tiene por objetivo la rendición de cuentas a la sociedad. Resulta, por ello, fundamental diseñar una estrategia de transparencia en los contratos públicos desde la lógica de la rendición de cuentas. La importancia de la ley de transparencia y la creación del portal especifico. Hay que avanzar, como ha indicado Asunción Sanmartin, hacia la “Contratación abierta”. Esta información pretende ser una herramienta de rendición de cuentas que permita explicar a la ciudadanía en qué, cómo y cuánto se invierten los recursos públicos mediante contratación pública. Además, debe servir para legitimar la actuación administrativa al existir un control político de su actuación. Y, por ello, en tanto que permite «dar luz» a ciertas prácticas, debe servir de avance en la idea de integridad en la contratación pública. A tal fin se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público, lo que nos permitirá detectar la corrección o no de la utilización de las formas de provisión. Interesa destacar que igualmente debería informarse sobre importe y número de contratos que recaen en los licitadores, desagregando el dato, por tipo de administración, con el fin de detectar prácticas restrictivas o «posiciones privilegiadas» en un concreto mercado público.
  10. Desarrollar las exigencias de regular una nueva gobernanza exigida por el artículo 83 de la Directiva 24/2014, mediante la creación de un organismo de supervisión, que deberá contar con medios y preparación suficiente. Esta previsión es un instrumento fundamental en el cambio de los paradigmas de la gestión de los contratos públicos en tanto sea capaz de proporcionar información real e inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, postulando con rapidez las soluciones más adecuadas. Este nuevo rol puede recaer en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ( y, mediante cooperación, en las juntas consultivas autonómicas). Entre sus funciones, además de supervisar e informar, dar formación y asistir de forma consultiva, estaría la de redactar (y controlar) un Código ético de prevención y aseguramiento de la integridad en los contratos públicos, que evite el conflicto de intereses. Debería dotárseles de herramientas para detectar las prácticas colusorias y diseñar estrategias que las impidan. Por supuesto, en tiempos donde el debate se centra en la regeneración democrática, la revisión del modelo normativo, su necesaria “codificación” y una praxis menos burocrática (una “desmaterialización” del mismo, como bien propusiera Francisco Blanco) es una exigencia para revertir un modelo confuso, a veces opaco, y muy poco eficiente, que revela a la organización pública como un obstáculo.

En conclusión, y como ya advertimos hace casi dos años en este observatorio, la crisis exige reformas en profundidad –y no mero “maquillaje”- de la normas administrativas para implantar una nueva gobernanza pública que incorpore como paradigmas de la gestión la eficacia, eficiencia e integridad. La regeneración democrática, tan necesaria, debe llegar a la contratación pública (Teresa Medina). Por ello, esta normativa, como indicara Miguel Angel Bernal, debe extenderse a los partidos políticos (y sindicatos y organizaciones empresariales en tanto reciban financiación pública mayoritaria). Como ha destacado A. CERRILLO  el diseño normativo de adecuadas estructuras organizativas, debidos procedimientos de toma de decisión y mecanismos de refuerzo de la transparencia administrativa son las vacunas frente a  la corrupción pública. Y el escenario de los contratos públicos es especialmente idóneo para medidas profilácticas de este tipo.

En todo caso las nuevas Directivas de contratación pública nos ofrecen una nueva oportunidad para intentar acotar las malas prácticas y la corrupción en los contratos públicos. No será tarea sencilla, pues basta recordar las palabras de Bravo Murillo al aprobar el Real Decreto de 27 de febrero de 1852: "Señora (refiriéndose a la Reina Isabel II): Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia...". En casi dos siglos no parecen haber cambiado muchas las cosas, quizá porque “No podemos pretender que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo”. (Albert Einstein).

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza Curriculum de Jose María Gimeno Feliu

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