Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Opinión

LBL_CATS_SECCION
José Antonio Moreno Molina

Panorama comparado de la Contratación Pública en América Latina

Una importante característica común a las legislaciones nacionales sobre compras públicas en América Latina es su reconocimiento expreso de los principios generales que rigen en la materia y que desarrollan cada vez más una decisiva función interpretativa.

Al analizar las legislaciones y prácticas administrativas nacionales sobre contratación pública en los países de América latina la principal conclusión que se extrae es la similitud de las mismas, que deriva de una normativa adoptada o reformada recientemente en la mayoría de ordenamientos y de unas preocupaciones, retos y objetivos en esta materia comunes a todos los Estados, que coindicen con las españolas y europeas1 , como son la lucha contra la corrupción y la necesaria modernización de la contratación pública para materializar en la misma los principios de eficiencia, integridad y buena administración así como la implantación de medios electrónicos en los procedimientos de compras públicas.

Entre las nuevas normas o las reformas a la legislación aprobadas en los últimos años en la materia pueden destacarse las del Perú (Ley 30225 de Contrataciones del Estado publicada el 11 de julio de 2014), El Salvador (D.L. nº 660 de 3 de abril de 2014, D.O.  nº 70 de 11 de abril de 2014, relativo a concesiones de servicios de transporte), Venezuela (Ley de Contrataciones Públicas de 19 de noviembre de 2014), México (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público de 2000, reformada y adicionada el 15 de junio de 2011, el 16 de enero de 2012 y la publicada en el DOF el 10 de noviembre de 2014), Ecuador (Ley Orgánica Reformatoria emitida el 14 de octubre de 2013, que modifica la Ley Orgánica del Sistema  Nacional de Contratación Pública de 2008), Honduras (Ley de Compras Eficientes y Transparentes a Través de Medios Electrónicos, Decreto 36, de 21 de marzo de 2013), Uruguay (Decreto 150/012, Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, TOCAF), Argentina (Decreto n° 893/2012, que reglamenta el Decreto Delegado nº 1023 y sus modificaciones), Chile (Ley 19886, publicada el 30 de julio de 2003, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, modificada el 1 de marzo de 2010), Nicaragua (Ley nº 737, de 19 de octubre de 2010, de contrataciones administrativas del sector público), Puerto Rico (Ley Nº 218 de 21 de diciembre de 2010, de Documentos Uniformes para la Contratación de Programación, Gerencia, Diseño, Inspección y Construcción de Obras Públicas), Bolivia (Decreto Supremo nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus reformas a través de los Decretos Supremos 843, de 13 de abril de 2011 y 956, de 10 de agosto de 2011), Colombia (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de 2012), y República Dominicana (Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado Dominicano de 2012).

Con una legislación menos reciente se encuentran países como Brasil (Ley Federal n° 8.666 de 1993, Procesos de Licitación y Contratos de la Administración Pública), Costa Rica (Ley de Contratación Administrativa de 1995), Paraguay (Ley n° 2051 del 21 de enero de 2003, de Contrataciones Públicas), El Salvador (Ley de adquisiciones y contrataciones de las Administraciones Públicas, Decreto Legislativo nº 868, de 5 de abril de 2000) y Guatemala (Ley de Contrataciones del Estado de 1992).

La proliferación normativa en el sector ha ocasionado una complejidad creciente de la normativa sobre contratación pública, que se ha acrecentado además por la existencia en la actualidad de una gran cantidad de normas aplicables a la contratación pública, muchas específicamente referidas a los contratos administrativos pero también otras disposiciones legales y reglamentarias que afectan a la materia, como son las normas presupuestales y de administración financiera. Por ello, su conocimiento resulta bastante complejo. Pese a que en la actualidad estas normas están publicadas en los portales web públicos de contratación de los distintos países, para los operadores económicos y sociales de la contratación, especialmente las micro, pequeñas y medianas empresas, acceder a la legislación y reglamentación de la contratación pública puede resultar una labor de mucha dificultad.  La seguridad jurídica se ve notablemente afectada por esta situación y con ello también mermada la aplicabilidad de las normas.

Por otra parte, un problema de la máxima importancia es la existencia de un gran número de regímenes especiales que se apartan de la legislación general.  Estos regímenes especiales excluyen a muchas Entidades de la aplicación de los procedimientos públicos de contratación fijados en las leyes generales de compras públicas. En esta situación se encuentran entes que celebran contratos muy importantes para las economías de los países de América latina, como las entidades o empresas públicas petroleras. Esta “huida” de las normas públicas sobre contratación puede ser contraria a los principios constitucionales de legalidad, objetividad e igualdad y, sobre todo, crea una mayor complejidad e inseguridad a los sistemas nacionales de contratación pública.

La aprobación en muchos países (a través de normas especiales o por medio de decretos de urgencia) de regímenes de contratación pública distintos al régimen general aprobado por las leyes de contrataciones atenta gravemente contra los principios señalados anteriormente, así como los de transparencia y predictibilidad que deben regir la actuación pública.

Una importante característica común a las legislaciones nacionales sobre compras públicas en América latina es su reconocimiento expreso de los principios generales que rigen en la materia y que desarrollan cada vez más una decisiva función interpretativa.

En la ley de Panamá nº 22, de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación Pública, el artículo 16 recoge los principios generales y señala al efecto que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, les serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a esta Ley.”

La norma panameña recoge en su artículo 21 unas importantes reglas cuando declara que “en la interpretación de las normas sobre contratos públicos, de los procedimientos de selección de contratista, de los casos de excepción de procedimiento de selección de contratista y de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los intereses públicos, los fines y los principios de esta Ley, así como la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre las obligaciones y los derechos que caracterizan los contratos conmutativos.”

En el mismo sentido, la Ley 30225 de 2014, de Contrataciones del Estado del Perú, establece que los principios generales de los contratos públicos “sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente ley y su reglamento, y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones”.

La reciente Ley peruana recoge y define de forma amplia los principios generales en su artículo 2 (“principios que rigen las contrataciones”), que hace referencia a los principios de libertad de concurrencia, libre acceso y participación de proveedores, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, equidad y proporcionalidad.

Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador de 2008 prevé en su artículo 4 que “para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.”

En el artículo 5 de la Ley ecuatoriana también se hace referencia a la función interpretativa de los principios en estos términos: “los procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarán y ejecutarán conforme los principios referidos en el artículo anterior y tomando en cuenta la necesidad de precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato”.

La Ley de Compras Eficientes y Transparentes a Través de Medios Electrónicos de Honduras de 2014 dedica su artículo 4 a los principios generales, y así recoge y define los de transparencia y publicación, planificación, eficacia y buen gobierno, mejor valor del dinero, simplificación y economía del proceso.

Otro ejemplo de reconocimiento de los principios generales lo podemos encontrar en el ordenamiento jurídico colombiano, que expresamente consagra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (transparencia, economía y responsabilidad) y desarrollan los artículos 24 a 26 de la Ley (junto a una importante jurisprudencia de la Corte Constitucional que los ha interpretado), remitiéndose para el resto de principios al resto del ordenamiento jurídico: singularmente la Constitución Política de Colombia, el Código Civil y el Código Contencioso Administrativo.

Con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 se buscó garantizar una mayor aplicación de los principios generales de la contratación a sectores de la actividad contractual pública anteriormente no plenamente sometidos, como era el caso de los contratos sometidos por el legislador a las reglas del derecho privado.

La Ley chilena 19886, publicada el 30 de julio de 2003, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, declara en su artículo 1 que “los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.”

Si bien la norma chilena no enumera los principios generales, sí los reconoce y consagra en cuanto a sus exigencias a lo largo de toda la ley: así lo hace con los principios de igualdad, concurrencia, transparencia, sujeción a las bases y eficiencia

Como ha declarado la jurisprudencia, uno de los objetos fundamentales de la Ley n° 19.886 consiste en garantizar “la transparencia de las operaciones contractuales de la Administración del Estado, estableciendo procedimientos uniformes y obligatorios que las entidades sujetas a su cumplimiento deben observar en la preparación y celebración de los contratos y el Sistema de Información, al que se debe otorgar gratuito y público acceso” (Dict. n°12.679/05).

La regla general en materia de contratación administrativa “es la propuesta pública y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La necesidad de contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran vinculados contractualmente con el servicio, se puede obtener plenamente a través de un proceso licitatorio público que, inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variables que interesan al servicio” (Dict. 45.730/03).

En la mayoría de los países de América latina ha habido en los últimos años una evolución parecida en cuanto a la utilización de los medios electrónicos en la contratación pública, encontrándose en la actualidad con un sistema muy bien desarrollado en cuanto a la difusión de información (fase informativa del sistema) pero con menos logros en cuanto al módulo transaccional, que permita desarrollar los procedimientos de contratación de forma totalmente “on line”. En este punto falta todavía mucho por desarrollar en casi todos los países.

Los portales públicos de compras centralizan la información sobre la contratación del sector público y en ellos las entidades están obligadas a publicar tanto sus convocatorias de procesos como otra mucha información relevante. Esta información publicada en los portales públicos en general asegura de modo adecuado la transparencia de los procesos de contratación. Se trata además de unos puntos únicos de acceso gratuito.

Deben destacarse en este sentido el portal del gobierno chileno (“ChileCompra”), uno de los pioneros en compras públicas electrónicas no sólo a nivel de la región sino en el panorama internacional, y los de Argentina (“Argentina Compra”), Brasil (“ComprasNet”), Colombia (“Colombia Compra Eficiente”), Costa Rica (“CompraRed”), Ecuador ( INCOP ), El Salvador (“CompraSal”), Guatemala (“Guatecompras”), Honduras (“HonduCompras”), México (“CompraNet”), Panamá (“PanamaCompra”), Perú (Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado –SEACE-) y República Dominicana (“ComprasDominicana”)2 .

En una fase de desarrollo del sistema electrónico se encuentran en la actualidad Bolivia (“Sistema de Contrataciones Estatales” –SICOES-), Nicaragua (“Nicaragua Compra”) y Paraguay (Sistema de Información de las Contrataciones Públicas en la web https://www.contrataciones.gov.py, fecha de consulta 24 de noviembre de 2014).

Menos desarrollados se encuentran los portales públicos de Uruguay (Agencia de Compras y Contrataciones del Estado en la web http://www.comprasestatales.gub.uy, fecha de consulta 24 de noviembre de 2014) y Venezuela (Servicio Nacional de Contrataciones, dirección http://www.snc.gob.ve, fecha de consulta 24 de noviembre de 2014).

Entre la reciente legislación en materia de contratación electrónica puede destacarse la Ley de compras eficientes y transparentes a través de medios electrónicos de Honduras, aprobada por medio del Decreto 36, de 21 de marzo de 2013), que regula las compras de bienes o servicios por catálogo electrónico, que comprende como modalidades el convenio marco, compra conjunta, y subasta inversa, que celebren los órganos de la Administración pública centralizada y descentralizada.

Por su parte, la Ley del Perú nº 30225 de Contrataciones del Estado, de 8 de julio de 2014, regula el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) como sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas y prevé en su artículo 49 que los actos realizados por medio del mismo poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados por medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos legales.

====

1Véase GIMENO FELIU, J.M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

2Véase el análisis comparativo de todos estos portales en CEPAL, “Panorama de la gestión pública 2013”, Documento de referencia DDR/2, 14 de noviembre de 2013, págs... 10 y ss., disponible en http://www.cepal.org/crp-ilpes/noticias/documentosdetrabajo/7/51577/2013-986_CRP.14_DDR.2_Sintesis_Panorama_Gestion_Publica.pdf, fecha de consulta 12 de enero de 2015.

Volver a la página anterior

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha Curriculum de José Antonio Moreno Molina


Entidades Fundadoras y Financiadoras

  • Escudo de España y texto 'Ministerio de Economía y competitividad. Gobierno de España' sobre fondo amarillo
  • Poradad el paraninfo y texto 'Universidad de Zaragoza' en azul sobre fondo blanco
  • Logotipo de everis. Texto everis blanco en fondo verde

Apoyos Institucionales

  • LBL_ALT_LOGO_4
  • Circulo representado el mundo y edificio similar al partenon en azul sobre fondo blanco. Texto 'Adester' en azul oscuro
  • LBL_ALT_LOGO_5
  • Universidad de Almería
  • Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas Panamá
  • Logo de Contratación pública en Euskadi
  • Centro de investigación sobre justicia administrativa