Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición

Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad.

Las Directivas números 23 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero conforman el denominado como nuevo paquete legislativo –el cuarto- sobre la contratación pública. Estas Directivas, que entraron en vigor a los 20 días de su publicación, conceden un plazo de transposición a los Estados de dos años (18 de abril de 2016).
Como es conocido, la transposición en España, a diferencia de otros países, se articula mediante la tramitación ordinaria de un proyecto de ley, preparado por el Gobierno de la Nación. Esta opción supone en la práctica que la transposición de las Directivas “agote” o supere dichos plazos, lo que plantea problemas jurídicos ya sea a nivel interpretativo, ya sea a nivel de efecto directo.
Interesa en este momento analizar si las Directivas de 2014 ya vigentes tienen algún valor jurídico o si, por el contrario, debe estarse en todo caso al vencimiento del plazo para su incorporación. En una primera aproximación, y desde la doctrina fijada por la STJUE 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (Asunto C-212/04) resulta incuestionable que la obligación general de interpretación conforme (interpretación del Derecho interno de conformidad con la directiva) nace únicamente a partir de la expiración del plazo de transposición de ésta.

Esto significaría que, con anterioridad al transcurso del plazo de transposición no rige, en puridad, este principio. Sin embargo, lo cierto es que, como reconoce la propia sentencia Adeneler, una Directiva produce efectos jurídicos frente al Estado miembro destinatario a partir de su publicación (no en vano las Directivas despliegan su eficacia desde que entran en vigor). Y aquí es donde cabe preguntarse si tiene fuerza interpretativa el nuevo paquete comunitario en tanto se produce la transposición.
La respuesta, con los matices que se expondrán, debe ser afirmativa, pues solo así (como bien advirtiera el profesor GARCIA DE ENTERRIA) puede preservarse el efecto útil de la normativa comunitaria. Máxime cuando las propias Directivas están imponiendo una determinada interpretación de las normas nacionales, una interpretación secundum directivam. Esto explica, además, la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de realizar una interpretación del Derecho nacional lo más conforme posible al Derecho comunitario (existe reiterada jurisprudencia: en particular, las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83), apartado 26; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, apartados 113 a 119 y la jurisprudencia allí citada, y de 4 de julio de 2006, Adeneler, apartados 108, 109 y 111).

Desde esta perspectiva, las previsiones de las Directivas de contratación pública, durante en plazo de transposición y hasta que esta fuera efectiva, deben desplegar, cuando menos, un efecto interpretativo que preserve el efecto útil de la nueva regulación (caracterizada, no se olvide, por el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea) lo que obliga a que se reinterpreten las normas nacionales todavía no modificadas o adaptadas en el sentido de “rechazar” las que suponen ir en contra de lo que ahora se regula. Se trataría, en definitiva, de un deber jurídico de abstención, a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor. Este principio de interpretación conforme, en sentido negativo de abstención, debe operar como criterio exegético desde el mismo momento de entrada en vigor de las Directivas en tanto normas directamente aplicables. Es la consecuencia que se deduce de la doctrina fijada en la STJUE la sentencia de 18 de diciembre de 1997, as. 129/96 Inter Environnment Wallonie, al advertir que durante el plazo de transposición “debe abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”. Como ha indicado M. Bellido Barrionuevo “desde que la directiva comunitaria es publicada o notificada a los Estados miembros produce efectos jurídicos, en primer lugar y tal y como indicaba el TJCE en la jurisprudencia Kolpinguis, las autoridades nacionales deben interpretar su Derecho nacional a la luz de la directiva comunitaria, en segundo lugar, los Estados deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la directiva comunitaria”1.
En todo caso, el principio de seguridad jurídica será un límite, pues la interpretación conforme no puede conducir a una interpretación contra legem, pues en este caso ya no estamos ante una mera interpretación sino ante otro escenario diferente de desplazamiento, de forma indebida, de normas válidas. Tal opción implicaría, en la práctica, la anticipación del efecto directo derivado del deber de incumplimiento de transposición y tal opción no es admisible dentro del sistema de articulación de ordenamientos jurídicos comunitario/nacional (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 24 de octubre de 2013, Asunto Comisión/España c-151/12)2.

Así lo ha entendido también la Abogacia del Estado en su Informe 3/2015, de 27 de enero de 2015, en relación sobre la posibilidad de que la Empresa Nacional de Residuos Radioactivos Sa (ENRESA) utilice a la Empresa para la Gestión de Residuos Industriales SA (ENGRISA) como medio propio y servicio técnico, donde se defiende la aplicación de las previsiones del artículo 12 de la Directiva 24/2014 argumentando lo siguiente:

“el hecho de que no haya concluido todavía el plazo de transposición, no impide, una vez que la Directiva 2014/24/UE ha entrado en vigor, que pueda aplicarse el régimen dispuesto en su artículo 12, y ello en razón de la ponderación conjunta de las siguientes consideraciones:
a) En primer lugar, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( la cual durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una Directiva, los Estados miembros destinatarios de esta deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer el resultado prescrito por ésta (sentencias del TJUE de 18 de diciembre de 1997, Int&-Environnennent Walloníe, C-129/96, EU:C:1997:628, apartado 45; de 8 de mayo 2003, ATRAL, C-14102, EU:C:2003:265, apartado 58; de 23 de abril de 2009, VTB-VAB y Galatea, C-261/07 y C-299/07, EU:C:2009:244, apartado 38 y de 26 de mayo de 2011, Stichting Natuur en Milieu y otros, C-65/09 y C-167/09, EU:C:2011:348, apartado 78). Puesto que tal obligación de abstención se impone a todas las autoridades nacionales (sentencia de 4 de julio de 2006, C-212/04, Adeneler y otros, EU:C:2006:443, apartado 2, y jurisprudencia allí citada), debe entenderse que se refiere a la adopción de cualquier medida, general o especifica, que pueda producir ese efecto comprometedor.
b) En segundo lugar, es también criterio del TJUE que durante el periodo de transposición de una Directiva los Estados miembros están autorizados a seguir aplicando sus sistemas nacionales, aun cuando no sean conformes con la directiva en cuestión (sentencias de 10 de noviembre de 2005, Stichting Zuid- Hollandse Milieufederatie, C-316/04, EU:C:2005:678, apartado 42, y de 14 s;le septiembre de 2006, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, C-138/05, EU:C:2006:577, apartado 42). Ahora bien, el hecho de que los Estados miembros estén autorizados, durante el periodo de transposición de la Directiva, a seguir aplicando sus normas nacionales, aun cuando no sean conformes con la Directiva pendiente de transposición, no impide que, no haciendo uso de esa facultad de seguir aplicando sus normas internas (la autorización para aplicar sus normas nacionales no es sino una facultad de la que pueden renunciar), puedan aplicar las previsiones de la Directiva, a condición, obviamente, de que no se produzcan perjuicios a terceros En relación con esta última exigencia —que no se produzcan perjuicios a terceros—, debe indicarse que la aplicación del régimen dispuesto por el artículo 12 de la Directiva de continua referencia no da lugar, a juicio de este Centro Directivo, a que se produzcan perjuicios a terceros. En efecto, la admisión de las "encomiendas de gestión horizontal" podría suponer, prima facie, un perjuicio para la libre competencia en la medida en que la posibilidad de que un medio propio y servicio técnico de un poder adjudicador pueda conferir encargos a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador supondría excluir o excepcionar esos encargos de los procedimientos de adjudicación de los contratos basados en los principios de publicidad y concurrencia; ahora bien, esta afectación a la libre competencia ha de entenderse inexistente desde el momento en que si la Directiva 2014/24/UE admite esa posibilidad, ello es debido precisamente a que el legislador comunitario ha entendido que no se distorsiona la competencia, pues, en otro caso no la hubiera reconocido.
c) El plazo de transposición de una Directiva impone obligaciones de carácter positivo a los Estados destinatarios. En relación con estas obligaciones, la jurisprudencia del TJUE tiene declarado que la obligación de los Estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una obligación imperativa impuesta por el artículo 288 TUE, apartado 3, y por la propia Directiva (sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48; de 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld y otros, C-72195, EU:C:1996:404, apartado 55, e Inter-Environnemént Wallonie, antes citada, apartado 40).De esta obligación se deriva que, durante el plazo de adaptación del Derecho interno, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que, al expirar dicho plazo, se haya alcanzado el resultado prescrito por la Directiva (sentencias Inter-Environnement Walloníe, antes citada, apartado 44 y Stichting Natur Milieu y otros, anteriormente citada, apartados 84 y 85). Por otra parte existe una obligación de todos los operadores jurídicos de proceder a una interpretación conforme del Derecho nacional con las directivas.
Pues bien, si, una vez que ha entrado en vigor una Directiva y durante su plazo de transposición, los Estados miembros deben abstenerse de realizar actuaciones que comprometan el resultado previsto por esa nueva norma de Unión Europea, si han de adoptar las medidas necesarias para alcanzar ese resultado y si, y esto es muy relevante, la autorización a seguir aplicando sus normas internas (aun cuando éstas no sean conformes con la nueva Directiva) es en realidad una facultad de la que pueden no hacer uso, lo razonable es entender que, habiendo entrado en vigor la Directiva 2014/24/UE y aunque esté pendiente de transposición, es jurídicamente admisible aplicar las previsiones contenidas en su artículo 12, especialmente cuando, como acontece en el caso que se examina y según lo dicho, el régimen dispuesto en ese precepto es un régimen muy detallado que no hace necesaria la promulgación de una norma de Derecho nacional para posibilitar su efectiva aplicación y cuando, como se ha razonado, la aplicación del repetido precepto no causa perjuicio a terceros”.

Similar parecer ha sido también aplicado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña en su Informe 19/2014, de 17 de diciembre, sobre Previsiones con incidencia en materia de PYMES de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE. Análisis de su aplicabilidad. Así, en relación a la posibilidad de articular lotes (artículo 46 de la Directiva 24/2014), se defiende que “la opción de limitar el número de lotes al cual las empresas pueden presentar ofertas y el número de lotes a los que pueden resultar adjudicatarias, son plenamente aplicables en la actualidad, en tanto que no contravienen el régimen jurídico vigente en materia de contratación pública, tanto comunitario como interno –más teniendo en cuenta que su aplicabilidad no se deja a elección de los estados miembros, tal como se desprende de la dicción literal de la Directiva, al hacer referencia a que “los poderes adjudicadores podrán”, "precisarán", "estarán facultados".
De hecho, estas previsiones en relación con los lotes introducidas en la Directiva 2014/24/CE no hacen más que confirmar la viabilidad jurídica y la conformidad al derecho comunitario de las posibilidades que, en relación con la división del objeto de los contratos en lotes, ya se dan en la actualidad; de manera que las previsiones sobre este aspecto de la Directiva no implican nuevas posibilidades para los poderes adjudicadores, sino únicamente su mención explícita para "animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes" con la finalidad de aumentar la competencia y facilitar la participación de las PYME en la contratación pública (considerando 78 de la Directiva 2014/24/CE)”.

Por supuesto, se deberá aplicar ya la Directiva si son previsiones que desarrollan o refuerzan las previsiones de las anteriores Directivas o si son plasmación de doctrina del TJUE. Así, en este Informe se concluye que se pueden aplicar las previsiones de compra conjunta y que se consideran como buenas prácticas ya aplicables actualmente, la aplicación de las previsiones de la Directiva 2014/24/CE relativas a la reducción de cargas administrativas de los operadoras económicos mediante, tanto los certificados de inscripción en el registro de empresas licitadoras, como la admisión de declaraciones responsables para participar en los procedimientos de contratación pública; la no exigencia de un volumen de negocios mínimo anual superior al doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados; y efectuar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos sobre sus planes y sus requisitos de contratación.

En definitiva, existe ya fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente (como ya ha realizado en el Acuerdo 37/2014, de 30 de junio de 2014, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, o en la Resolución núm. 143/2014 del Tribunal administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 10 de septiembre de 2014 al utilizar el concepto de riesgo operacional para delimitar cuando existe una concesión de servicios, y que se regula en la Directiva 23/2014, de concesiones), siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad (obviamente futura) de las Directiva y que no se comporte como una interpretación contra legem3. Solo así se garantiza un efecto útil del Derecho de la Unión europea que es, por supuesto, de obligado conocimiento por cualquier operador jurídico.

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1 M. Bellido Barrionuevo, “La eficacia interpretativa de la Directiva comunitaria durante el periodo de transposición. El efecto anticipación de la Directiva en conexión con el efecto bloqueo”, Cuadernos de Derecho Público. 1997-2007. Número 24.

2 La Comisión reprochaba a España una inadecuada transposición de la directiva marco de aguas. En especial, la problemática se centraba en que la Orden ARM/2656/2008 limitaba expresamente su aplicación a las cuencas hidrográficas intercomunitarias, por lo que el argumento del gobierno español (obviamente, para evitar la condena) postulando una aplicación extensiva de la referida Orden a las cuencas hidrográficas intracomunitarias, supondría una aplicación que excedía del tenor de la citada norma (así parece inferirse de la sentencia y, con mucha más claridad, de las conclusiones del abogado general.

3 El Informe 7/2014, de 13 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ya utiliza esta practica interpretativa al determinar el valor estimado del contrato: “… el valor estimado es el importe total «a pagar» (el TRLSCP habla de «pagadero» y el artículo 5.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, se refiere al importe total a pagar), y no el importe «a percibir» el poder adjudicador por el uso de sus instalaciones. En segundo lugar, porque el contratista percibe un precio cierto, expresado en euros, como contraprestación de su servicio, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el órgano de contratación no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso. Aquí más bien resulta de aplicación la previsión del artículo 8 de la Directiva 23/2014, de concesiones: «el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios.

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza Curriculum de Jose María Gimeno Feliu


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