Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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José Pernas García

La calidad profesional del equipo propuesto para ejecutar el contrato (la “experiencia concreta”) como criterio de adjudicación

Nota sobre la Sentencia del TJUE (Sala Quinta) de 26 de marzo de 2015, asunto C 601/13, Ambisig.

La petición de decisión prejudicial planteada en el asunto Ambisig versa, en esencia, sobre la cuestión de si el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 se opone a que la entidad adjudicadora, para la contratación de servicios de carácter intelectual, establezca un criterio de adjudicación que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros.

El órgano jurisdiccional remitente plantea que existe una contradicción entre, por una parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Lianakis y, por otro lado, el hecho de que la calidad sea uno de los criterios de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18. Recordemos que la sentencia Lianakis rechazaba la posibilidad de utilizar criterios de adjudicación referidos “(…) a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión”. Para el Tribunal, en el asunto Lianakis, eran criterios que versaban “sobre la aptitud de los licitadores para ejecutar dicho contrato y que, por tanto, no tienen la cualidad de “criterios de adjudicación”, en el sentido del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50” (ap. 31).

En primer término, la sentencia del 26 de marzo del TJUE precisa y reduce el alcance de la jurisprudencia sentada por el asunto Lianakis (y otros asuntos), para reconocer a posteriori la posibilidad de utilizar la calidad profesional (experiencia y conocimiento) como criterio de adjudicación, bajo determinadas condiciones. Así, se indica que la jurisprudencia establecida en la sentencia Lianakis (y otras) se refiere a la interpretación de la Directiva 92/50/CEE (ap. 25). Además entiende que “(…) dicha sentencia no excluye que un poder adjudicador pueda, si se cumplen determinadas condiciones, establecer y aplicar un criterio como el que figura en la cuestión prejudicial en la fase de adjudicación del contrato” (ap. 25). La sentencia Lianakis “(…) se refiere de hecho a los efectivos y la experiencia de los licitadores en general y no, como en el presente litigio, a los efectivos y la experiencia de las personas que constituyen un equipo particular que, de manera concreta, debe ejecutar el contrato” (ap. 26).

Tras precisar el alcance de la doctrina Lianakis con relación a la Directiva 92/50, el Tribunal apunta que la Directiva 2014/18 “introdujo nuevos elementos en la legislación de la Unión en materia de contratación pública con respecto a la Directiva 92/50” (ap. 26). ¿Cuáles son estos elementos?:

  1. El artículo 53.1, letra a, Directiva 2014/18 confiere al poder adjudicador “un margen de apreciación mayor” (ap. 28) en la determinación de los criterios de adjudicación, como queda acreditado, según el Tribunal, por la inclusión de la expresión “desde el punto de vista del poder adjudicador”.
  2. La Directiva 2004/18, a la luz del considerando 46, “(…) puede reforzar el peso de la calidad en los criterios de adjudicación” (ap. 29).

Además el Tribunal recuerda su doctrina sobre los criterios de adjudicación. Por una parte, no están enumerados de forma exhaustiva en la Directiva 2004/18. Por otra, la elección de los criterios solo puede recaer sobre aquellos dirigidos a identificar la oferta económica más ventajosa y vinculados al objeto del contrato (ap. 30).

Una vez definidas las particularidades de la Directiva 2004/18, el Tribunal se pronuncia sobre la posibilidad de utilizar un criterio de adjudicación que haga referencia a la experiencia profesional y formación de las concretas personas encargadas de ejecutar un contrato público:

“31 La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.

32 Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.

33 Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.

34 Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.

35 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial que, para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros.”

El Tribunal admite en consecuencia que se pueda utilizar como criterio de valoración de las ofertas la “calidad profesional” de los “equipos concretamente propuestos por los licitadores para ejecutar el contrato”, siempre que ello pueda afectar “de manera determinante” a la calidad de la ejecución del contrato público, como en el caso de los contratos de prestación de servicios de carácter intelectual. El abogado general en este asunto, el sr. Melchior Wathelet, indica que “[e]l criterio relativo a las calificaciones técnicas y profesionales de los miembros del equipo encargado de la ejecución del contrato puede aplicarse cuando, por un lado, la propia naturaleza del contrato lo justifique y, por otro, el equipo que tenga encomendado su cumplimiento sea determinante para el valor económico que el poder adjudicador atribuya a cada oferta”. Este criterio podrá utilizarse cuando la valía profesional del equipo propuesto pueda afectar “de manera determinante” a la calidad de la ejecución del contrato y, en consecuencia, cuando sea útil o idóneo para identificar la oferta económica más ventajosa.

El Tribunal parece llevar a cabo una interpretación amplia del criterio de la calidad (criterio de adjudicación citado expresamente en el artículo 53.1, letra a, Directiva 2004/18), de modo que incluya lo que el Tribunal denomina como “calidad profesional”. El Tribunal usa este término como concepto que aglutina las competencias, la experiencia profesional y la formación del personal encargado de ejecutar el contrato.

El TJUE concluye que la “calidad profesional” “(…) puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato”. No es necesariamente una característica del licitador, que solo pueda ser tomada en consideración como criterio de selección. Esto se manifiesta especialmente en los servicios de naturaleza compleja o de carácter intelectual. Destacan en este sentido las conclusiones del abogado general de este asunto:

“En este contexto, en mi opinión, el equipo técnico presentado por los licitadores en el marco de un procedimiento de licitación que tenga por objeto la prestación de servicios de carácter intelectual como, en el presente asunto, servicios de formación y de consultoría, es un aspecto intrínsecamente relacionado con el objeto del contrato, en particular con su calidad, dado que con dicha evaluación no se pretende en modo alguno evaluar la capacidad o la aptitud abstractas de los licitadores para ejecutar el contrato, sino evaluar la oferta, es decir, los recursos (humanos, en este caso) que se van a adscribir efectivamente a dicha ejecución” (ap. 30).

“Ello resulta aún más evidente en el caso de servicios complejos, en los que existe una estrecha relación entre, en particular, la calificación profesional del personal y el valor económico de la oferta” (ap. 31).

“Los conocimientos, experiencia y eficacia generales del equipo de trabajo son pues características intrínsecas de la oferta de servicios como los controvertidos en el litigio principal en la medida en que son objeto de una apreciación sobre la calidad de la oferta y no de la aptitud económica, técnica y profesional del licitador para garantizar una buena ejecución del contrato.” (ap. 38)

Los efectivos y la “experiencia general” de los licitadores solo puede ser utilizados como criterio de selección de los licitadores; nunca como criterio de adjudicación en la medida en que no está vinculada al objeto del contrato. No obstante, la cualificación y la experiencia del equipo particular que, “de manera concreta”, debe ejecutar el contrato –lo que el abogado general califica como “experiencia concreta”-, sí puede ser utilizada como criterio de adjudicación (ap. 26) en determinados contratos, en donde la calidad profesional pueda afectar a la calidad de su ejecución y ser útil, en consecuencia, para identificar la oferta económica más ventajosa.

El abogado general indica que “(…) es preciso distinguir el análisis abstracto de la distribución de los puestos de responsabilidad de una empresa que puede entenderse que se refiere a una característica del licitador (lo cual estaría prohibido en el marco de la evaluación de las ofertas) del análisis concreto de la experiencia y de los conocimientos del personal que se va a afectar a la ejecución del contrato de que se trata, que no constituye una característica del licitador, sino de su oferta (lo que, en mi opinión, es perfectamente aceptable en el marco de la evaluación de las ofertas)” (ap. 42).

El abogado general concluye que “aunque la distinción entre la etapa de selección y la de adjudicación impide aplicar, como criterio de adjudicación, la experiencia anterior general de un operador económico, no es menos cierto que la experiencia específica del equipo técnico concreto que éste propone puede, en relación con determinados contratos, ser tenida en cuenta para valorar la oferta en la fase de adjudicación del contrato.”

El pronunciamiento del Tribunal mantiene la coherencia con el texto de la Directiva 2014/24 1. De acuerdo con la nueva Directiva, los poderes adjudicadores podrán utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, “siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato” (considerando 94, Directiva 2014/24). Podrá optarse, por tanto, por este opción “en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato” (art. 67.2, lera b, Directiva 2014/24). Se trata de supuestos donde la calidad del personal empleado puede “(…) afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta” (considerando 94). La Directiva apunta que ello puede ser el caso, por ejemplo, de los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura (considerando 94).

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1Sobre la consideración de la calidad profesional como criterio de adjudicación en la nueva Directiva, véase FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “Análisis de los criterios de adjudicación de los contratos públicos en el marco de la cuarta generación de Directivas del sector”, en Contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2014; VÁLCARCEL FERNÁNDEZ, P., Valoración de la «experiencia» en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos, Contratación Administrativa Práctica, núm. 131, mayo-junio 2014.

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Profesor Titular de Derecho administrativo. Universidade da Coruña Curriculum de José Pernas García


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