Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Rafael Fernández Acevedo

El efecto útil de las directivas de recursos y de contratos como límite a la caducidad del recurso contra los actos de la licitación: a propósito de la Doctrina eVigilo

El Tribunal de Justicia por medio de su reciente Sentencia eVigilo de 12 de marzo de 2015 ha dado un paso firme en la defensa del efecto útil de las Directivas de recursos y de contratos.

Constituye doctrina bien consolidada de nuestros Tribunales administrativos de recursos contractuales, estatal y autonómicos, que el recurso especial contra los pliegos y demás documentos contractuales que establezcan las condiciones de la licitación interpuesto una vez transcurrido el plazo de quince días hábiles, computados a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos [artículo 44.2.a) del TRLCSP]1, debe ser inadmitido o desestimado por extemporáneo. Por idéntico motivo, su extemporaneidad, los motivos de oposición que se esgriman contra los pliegos con ocasión del recurso contra el acto de adjudicación cuando aquellos no fueron impugnados en tiempo y forma, habrán de ser también objeto de rechazo.

La justificación estriba en que transcurrido el plazo para recurrir sin haberlo hecho, el acto, en este caso el que aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares y demás documentos, se convierte en consentido y firme por aplicación del carácter preclusivo y de caducidad de los plazos para recurrir, según la teoría general del Derecho administrativo. A mayor abundamiento, la participación del recurrente en la licitación mediante la presentación de su proposición u oferta, determina la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (artículo 145.1 del TRLCSP), cláusulas o condiciones que no pueden, por tanto, ser posteriormente discutidas violentando el principio que impide volver contra los propios actos.

Llega a postularse incluso que en ningún caso debe admitirse el recurso contra los pliegos cuando el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente.

En esta línea argumental, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de 2 de noviembre de 20122, por ejemplo, sostiene que “la pretensión de cuestionar ahora los criterios contenidos en el PCAP no puede ser admitida, ya que se pretende, en definitiva, reabrir el plazo conferido para impugnar los pliegos de 15 días hábiles, lo que a juicio de este Tribunal constituiría un fraude de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 y 44.2.a) del TRLCSP. Sobre tal extremo, en nuestro Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero, frente a un acto de adjudicación, se afirmó que no puede asumirse como motivo impugnatorio la pretensión de anulación de los Pliegos aceptados y consentidos en su día por la parte recurrente. Las previsiones de los Pliegos, fueron conocidas por todos los licitadores y aceptadas por los mismos, sin salvedad o reserva alguna, desde el momento de formular sus ofertas, en los términos señalados en el artículo 145.1 del TRLCSP, pues no consta en ningún caso, que la recurrente impugnara en tiempo y forma los Pliegos -ni cuestionara la forma de ponderación de los criterios-, a los que, por tanto, ha quedado plenamente vinculada, sin que sea posible en este momento fundamentar sus pretensiones alegando la irregularidad de alguna de sus cláusulas. El PCAP estableció, y [la recurrente] aceptó, los distintos elementos y criterios de adjudicación. Y no es posible ahora, cuestionar la validez jurídica del mismo por resultar manifiestamente extemporánea tal petición, por quebrantar el principio de seguridad jurídica, así como el principio del «non venire contra factum propium»”.

Por su parte, el Tribunal Supremo considera que “las cláusulas y prescripciones técnicas contenidas en los actos preparatorios del contrato, fundamentalmente en los pliegos de cláusulas y prescripciones técnicas, en cuanto no fueron oportunamente impugnadas han de considerarse aceptadas, de manera especial por quienes, como la recurrente, han concurrido a la correspondiente licitación”. Y es que, a juicio del Alto Tribunal “puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico”3.

Algunas de las consecuencias que puede llegar a producir, y que de hecho ha producido, la aplicación de esta doctrina se señalan en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 29 de junio de 20114, en la que el citado órgano confiesa sin pudor que “basado en la doctrina de que los pliegos son ley del contrato, se ha admitido por este Tribunal la utilización de la experiencia o del arraigo territorial como criterio de adjudicación (Resoluciones TACRC 28/2011 y 138/2011, expedientes 10/2010 y 101/2011), y la exigencia de marcas en el suministro de material informático sin utilizar el término o equivalente (Resolución TACRC 155/2011, expediente 120/2011), en cuanto que los pliegos no fueron objeto de recurso en plazo y forma, y el Tribunal entendió que no se producía en ninguno de los supuestos anteriores causa de nulidad de pleno derecho”.

Únicamente en este último caso, cuando concurre una causa de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, cabe entrar a conocer el fondo del asunto, habida cuenta de que los vicios de nulidad son vicios de orden público. Así, se advierte en la Memoria del TACPA correspondiente al año 2013 que “resulta posible una impugnación de pliegos en fase de adjudicación si se alega y acredita un vicio de nulidad de pleno derecho. En los Acuerdos 20/2012 y 22/2012, se fija esta doctrina por entender que existe una manifiesta quiebra del principio de igualdad -ya que los criterios de adjudicación reflejados en el pliego no expresan adecuadamente los requisitos y límites exigibles- que pueden generar, como así ha sucedido, una aplicación discriminatoria, de lo que se infiere, por sí solo, el vicio de nulidad absoluta”.

Salvedad que también admite el Tribunal administrativo estatal, entre otras, en su citada Resolución TACRC 172/2011: “Este Tribunal en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado admitiendo la doctrina de que los pliegos son ley del contrato, si los mismos no han sido recurridos en plazo y forma, y no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, como es el caso del expediente en cuestión y de la cláusula discutida”. Y, en efecto, el Alto Tribunal citado tiene dicho que “que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso […] si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus «propios actos», cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía […]. Ciertamente, la doctrina que se acaba de reseñar puede ceder cuando los vicios denunciados son constitutivos de causa de nulidad de pleno derecho, pero en este caso la única causa de tal naturaleza que se ha aducido, al amparo del artículo 47.1.a) de la LPA/1958, es la de incompetencia manifiesta de la Administración al convocar el concurso, incompetencia que se quiere derivar de la carencia de titularidad por ella sobre el objeto de dicho contrato, y de la realidad del pago de los "auxilios" en la construcción del canal, resultando que son justamente esos extremos los que la sala de instancia ha considerado no acreditados, por lo que la denuncia de incompetencia cae por su propia base”5.

Más expresivamente aún, la ya citada STS de 28 de junio de 2004, concluye que “la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación”.

Por su parte, la reciente Resolución TACRC 255/2015, de 23 de marzo, en un supuesto en el que el pliego de condiciones particulares incluye como criterio de adjudicación la acreditación por las empresas licitadoras de determinadas normas ISO, en lugar de contemplarlo como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, advierte que a pesar de ello “en la medida en que el Pliego de Condiciones no ha sido impugnado en tiempo y forma el Tribunal solo podría acordar su anulación si la aludida infracción jurídica fuese constitutiva de nulidad radical o de pleno Derecho. Efectivamente, conforme a reiterada doctrina “los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, «las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna»” (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras), con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas, Resoluciones 502/2013, de 14 de noviembre, ó 931/2014, de 18 de diciembre). Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 6/97, de 17 de abril), «los vicios de nulidad radical recogidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretación estricta, por su reconocido carácter excepcional. Podría decirse que dentro de la teoría de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepción y la anulabilidad la regla general»”.

Cabe preguntarse en este punto si la doctrina expuesta que, como he dicho, está firmemente asentada en nuestro Derecho, sin perjuicio de algunas voces discordantes6, es objeto de alguna matización por parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en su caso, cuál sería el sentido de la misma.

Cumple mencionar que el punto de partida se encuentra en el principio de neutralidad del Derecho europeo en cuestiones procesales. Principio que se explica afirmando que ante la inexistencia de una normativa europea en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar a los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos e intereses legítimos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables7. Capacidad de decisión que no es, con todo, ilimitada, pues las mismas sentencias matizan de inmediato que, en todo caso, la regulación procesal de estos recursos, “no debe ser menos favorable que la referente a los recursos semejantes establecidos para la protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”.

En materia de contratos públicos el Derecho europeo ha mostrado una creciente preocupación, tanto en el plano legislativo, como en el jurisprudencial, porque los mecanismos de tutela que prevean los Estados miembros sean verdaderamente eficaces. El objetivo no es otro que imponer el cumplimiento de las reglas de adjudicación de los contratos, y ahora también las de ejecución, contenidas en las Directivas de contratos. La justificación de las denominadas Directivas de recursos8 no es otra, pues, que garantizar la aplicación efectiva de las Directivas de contratos, lo que no se cohonesta bien con la consolidación de previsiones ilegales en los pliegos como las confesadas por la citada Resolución TACRC de 29 de junio de 2011. Así lo tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: “La Directiva 89/665 tiene por objeto garantizar la existencia de recursos eficaces en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de adaptación a dicho Derecho, con el fin de garantizar la aplicación efectiva de las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos”9.

Como se desprende del artículo 2 quater de la Directiva 89/665, la efectividad del cumplimiento de las Directivas de recursos puede entenderse cumplida si los Estados miembros en sus leyes procesales someten la interposición del recurso contra una decisión de un poder adjudicador en el marco o en relación con un procedimiento de adjudicación de un contrato regulado por las Directivas de contratos a un determinado plazo preclusivo. En palabras de la Sentencia Lämmerzahl de 11 de octubre de 200710, “la Directiva 89/665 no se opone a una normativa nacional que establezca que los recursos contra una decisión de la entidad adjudicadora deben formularse dentro de un plazo fijado a tal efecto y que cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicación que se alegue en apoyo de dicho recurso debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de caducidad, de forma que una vez trascurrido éste ya no es posible impugnar tal decisión o invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestión sea razonable”11.

La razón estriba en que el pleno logro de los objetivos que la Directiva 89/665 persigue, y en particular el imperativo de celeridad que se desprende de su artículo 1.1, pfo. 4º12, se vería comprometido si los recurrentes pudieran alegar en cualquier momento del procedimiento infracciones de las normas de adjudicación que obligaran a la entidad contratante a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento para corregirlas13. De ahí que en virtud de dicho objetivo de celeridad se permita a los Estados imponer plazos de recurso que obliguen a los interesados a impugnar en el más breve tiempo posible las medidas preparatorias o las decisiones intermedias adoptadas en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato14.

Todo ello sin olvidar que la determinación o fijación de plazos de recurso de carácter preclusivo, siempre que sean razonables, no contradice las exigencias de las Directivas de recursos por cuanto constituye una aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica (Sentencia Universale-Bau de 17 de diciembre de 200215).

Pero de inmediato el Tribunal de Justicia, en las sentencias que se vienen citando, introduce un matiz de calado: los plazos de caducidad de los recursos, así como sus condiciones de aplicación, “no deben, por su naturaleza, imposibilitar ni dificultar excesivamente en la práctica el ejercicio de los derechos que el Derecho comunitario confiere, en su caso, al interesado”16. Y es que el objetivo de celeridad no permite a los Estados miembros hacer abstracción del ya citado principio de efectividad, conforme al cual las modalidades de aplicación de los plazos nacionales de caducidad no deberán hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que a los interesados reconoce el Derecho de la Unión, principio que subyace en el objetivo de eficacia del recurso, consagrado también en el repetido artículo 1.1 de la Directiva 89/66517. La Sentencia Santex de 27 de febrero de 2003, ya citada, sostiene que “si bien corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro definir los requisitos en materia de plazos relativos a los recursos jurisdiccionales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de las entidades adjudicadoras, dichos requisitos no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665, la cual pretende garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por tales entidades adjudicadoras pueden ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible”18.

De ahí que quepa dudar de que el rigor con el que en España se aplica la doctrina del acto consentido, así como la estricta interpretación que se hace del artículo 145.1 del TRLCSP, de modo que impiden, salvo que concurra algún supuesto excepcional de nulidad de pleno derecho, recurrir los pliegos y demás documentos contractuales una vez transcurrido el plazo para hacerlo y, en todo caso, tras la presentación de una oferta o proposición, no se cohonesta bien con el principio de efectividad o de efecto útil de las Directivas de recursos19.

El propio TACPA, si bien a los efectos de determinar el dies a quo del cómputo del plazo para recurrir los pliegos, ha afirmado rotundo que “siendo el recurso especial un recurso potestativo, el sistema de cómputo de plazos debe interpretarse en el contexto de la eficacia útil del recurso que exige la Directiva 89/665. Este carácter no preclusivo del recurso especial aconseja una interpretación de las causas de inadmisión, que facilite el control de las posibles ilegalidades […]” y que “este Tribunal entendió desde un inicio que procedía una interpretación de esta regulación que garantizase el mayor efecto útil de la Directiva 2007/66, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos”20.

En la misma línea, y a los mismos efectos, el Profesor GIMENO FELIÚ sostiene que “las disposiciones de la Directiva 89/665, destinadas a proteger a los licitadores frente a la arbitrariedad de la entidad adjudicadora, tienen como finalidad reforzar los mecanismos existentes para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular en una fase en la que las irregularidades aún puedan ser subsanadas (sentencia Comisión/Austria, C-212/02, apartado 20 y jurisprudencia citada). El TJUE ha manifestado en abundantísima y uniforme jurisprudencia que el principio de efectividad de la aplicación del Derecho de la Unión y las eventuales dificultades en esa aplicación que pueden derivar de disposiciones procesales de un Estado miembro, deben considerarse atendiendo al lugar que ocupan dichas disposiciones nacionales en el conjunto del ordenamiento jurídico y sus peculiaridades […]. El fundamento del recurso especial exige, pues, una interpretación que facilite el control de las posibles ilegalidades […]”21.

Este conjunto de argumentos resultan plenamente aplicables también en defensa de la flexibilización del carácter preclusivo de los plazos para recurrir los pliegos y demás documentos contractuales.

Pues bien, el Tribunal de Justicia por medio de su reciente Sentencia eVigilo de 12 de marzo de 2015 bien puede afirmarse que ha dado un paso firme en la defensa del efecto útil de las Directivas de recursos y de contratos22.

La Sentencia da respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) en relación con los criterios de evaluación de las ofertas en una licitación convocada por el Ministerio del Interior (Departamento de Bomberos). El objeto de la licitación consiste en la “adquisición de un sistema de alerta y de información de la población, utilizando las infraestructuras de las redes de servicios públicos de telefonía móvil de los licitadores”. Y su valor asciende al equivalente a 4.344.002 € en liras lituanas y, por ende, cae de lleno en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratos y de recursos (conforme a la terminología acuñada por nuestro legislador, se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada -SARA-).

A la licitación, tramitada por el procedimiento abierto, concurrieron eVigilo, conjuntamente con otras empresas, así como un consorcio formado por NT Service UAB y HNIT-Baltic UAB, consorcio que a la postre resultaría adjudicatario.

A los efectos que aquí interesan es importante subrayar que todas las impugnaciones formuladas por la empresa eVigilo se produjeron tras haber presentado su proposición y una vez finalizado el plazo previsto por la legislación nacional para impugnar el pliego de condiciones de la licitación en el que se recogían los citados criterios de evaluación de las ofertas.

En todo caso, antes de la resolución del procedimiento, la citada empresa interpuso un primer recurso relativo a la legalidad de los procedimientos de adjudicación del contrato, mediante el que impugnó, en particular, la falta de claridad de las condiciones de la licitación. Dicho recurso fue objeto posteriormente de varias precisiones y ampliaciones para señalar las presuntas deficiencias de la evaluación de las ofertas realizadas por los expertos designados por el poder adjudicador y el carácter infundado de los resultados de dicha evaluación, así como para solicitar el rechazo de la oferta del referido consorcio porque su precio superaba el nivel de financiación atribuido al proyecto de que se trataba.

Sin embargo, a pesar de hallarse pendientes de resolución los recursos presentados por eVigilo, el contrato fue objeto de celebración o formalización.

Posteriormente la empresa recurrente siguió completando las impugnaciones realizadas con otras precisiones y hechos nuevos. Así, por una parte, realizó puntualizaciones acerca del carácter erróneo de la definición de los criterios de evaluación de una ventaja económica que figuraba en el anuncio de licitación; y, por otra, invocó por vez primera haber tenido conocimiento de la existencia de relaciones profesionales entre tres de los expertos que realizaron la evaluación de las proposiciones y los especialistas mencionados en la oferta presentada por el consorcio (todos ellos profesores de la Universidad Tecnológica de Kaunas), lo que, a su juicio, pondría en entredicho la requerida imparcialidad de aquellos expertos.Los recursos interpuestos por eVigilo fueron desestimados en primera instancia y en apelación. En su recurso de casación ante el Tribunal Supremo, además de alegaciones referidas a la parcialidad de los expertos, eVigilo arguyó que los criterios de adjudicación eran muy abstractos por lo que no estuvo en condiciones de comprenderlos hasta que el poder adjudicador, tras la adjudicación del contrato, al consorcio le comunicó los motivos exhaustivos de su denegación. Por tanto, a su parecer el plazo para recurrir solo debía computarse a partir de dicha comunicación.

Tanto el poder adjudicador y los adjudicatarios del contrato, como los tribunales de primera instancia y de apelación consideraron, por un lado, que eVigilo debía demostrar los vínculos objetivos existentes entre los expertos y los especialistas aludidos, así como acreditar el hecho subjetivo de la parcialidad de aquellos; y, por otro lado, que eVigilo impugnó extemporáneamente la legalidad de los criterios de adjudicación. Asimismo, el poder adjudicador y los adjudicatarios se opusieron a la afirmación de que los citados criterios de adjudicación fueran definidos de modo inapropiado, ya que hasta la expiración del plazo para la presentación de las ofertas, eVigilo no los impugnó ni solicitó que fueran explicados.

En este recurso de casación, el Tribunal Supremo lituano plantea varias cuestiones prejudiciales, de entre las cuales la que interesa especialmente a los efectos de este trabajo tiene el siguiente tenor literal:

“¿Deben entenderse e interpretarse, conjuntamente o por separado, las normas sobre contratación pública del Derecho de la Unión, a saber, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero [hoy párrafo cuarto], de la Directiva [89/665], en el que se prevén los principios de eficacia y rapidez en relación con la defensa de los derechos de los licitadores que han sido vulnerados, el artículo 2 de la Directiva [2004/18] que establece los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia, y los artículos 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de esta Directiva, que regulan el procedimiento de celebración de un contrato con el licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa, en combinación o por separado (pero sin limitarse a esas disposiciones), en el sentido de que: c) el licitador tiene (finalmente) conocimiento del contenido de los criterios sobre la oferta económicamente más ventajosa, formulados con arreglo a parámetros cualitativos y establecidos de forma abstracta en las condiciones de licitación (criterios tales como la exhaustividad y compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador), con arreglo a los cuales el licitador pudo, en esencia, presentar una oferta, solo en el momento en que el poder adjudicador evaluó, con arreglo a tales criterios, las ofertas presentadas por los licitadores y facilitó a las partes interesadas información exhaustiva sobre los motivos de las decisiones adoptadas, aplicándose únicamente a partir de dicho momento a ese licitador los plazos para interponer recurso previstos en la legislación nacional?”.

Para dar respuesta a esta cuestión prejudicial, el Tribunal de Luxemburgo comienza, apartados 39 y 40, recordando la numerosa jurisprudencia que sienta la doctrina ya expuesta de la matizada neutralidad procesal del Derecho de la Unión, conforme a la cual ante la inexistencia de una normativa de la Unión en esta materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro configurar la regulación de los procedimientos administrativos y judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables”. Con todo, la regulación procesal de estos recursos “no debe ser menos favorable que la referente a los recursos semejantes establecidos para la protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”. En el caso concreto de los recursos destinados a garantizar los derechos que el Ordenamiento europeo confiere a candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de las entidades contratantes “no debe privar de efecto útil a la Directiva 89/665”.

Por su parte, esta última Directiva, para proteger a los licitadores contra la arbitrariedad del poder adjudicador, tiene como objetivo garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión sobre adjudicación de los contratos públicos, “en particular en una fase en que las infracciones aún pueden subsanarse” (apartado 50). La fijación de plazos de carácter preclusivo para recurrir satisface el requisito de efectividad pues deriva del principio de seguridad jurídica y es coherente con el objetivo de celeridad que impone la misma Directiva, pero en todo caso la jurisprudencia europea exige que dichos plazos comiencen a computarse “únicamente a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción de dichas disposiciones” (apartado 52).

A partir de aquí, el Tribunal de Justicia recuerda que los criterios de adjudicación de los contratos deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de modo que todos los licitadores, razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan conocerlos e interpretarlos de la misma forma. Y es que, como tiene sentado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los principios de publicidad y transparencia, de no discriminación e igualdad de trato, así como de libre concurrencia, exigen que las empresas licitadoras dispongan de idénticas oportunidades a la hora de formular los términos de sus ofertas. Ello requiere un conocimiento previo de cuáles son los criterios de adjudicación y de cómo se aplicarán, de manera que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad contratante. Así, las condiciones del procedimiento de licitación deben estar formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en los pliegos de cláusulas administrativas o de condiciones, de modo que cualquier licitador razonablemente informado y normalmente diligente las interprete del mismo modo y pueda conocer de antemano las consecuencias de su oferta.

Por tanto, sostiene la sentencia comentada, puede resultar contrario a la Directiva de contratos el que tales criterios sean incomprensibles u obscuros.

Pues bien, corresponde a los órganos nacionales comprobar si el licitador era efectivamente incapaz de comprender los criterios de adjudicación o si debería haberlos comprendido “desde la posición estándar de un licitador razonablemente informado y normalmente diligente” (apartado 55). Y para llevar a cabo dicha comprobación debe tener en cuenta que el licitador fue capaz de presentar su oferta y que no solicitó aclaraciones sobre la interpretación de los criterios de adjudicación.

Y concluye el Tribunal de Justicia: “Si del citado examen resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador estará legitimado para interponer un recurso hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra la decisión de adjudicación del contrato” (apartado 57).

La conclusión no puede ser otra que “el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato” (apartado 58).

En suma, el Tribunal de Justicia, en doctrina bien matizada, declara que la efectiva aplicación de los objetivos de las Directivas de recursos y de contratos exige que un licitador, razonablemente informado y normalmente diligente, que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, le informó sobre los motivos de su decisión, pueda interponer un recurso relativo a la legalidad de la licitación una vez finalizado el plazo previsto por el Derecho nacional. Con todo, las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, conforme a las cuales el sistema de plazos ha de ser suficientemente preciso, claro y previsible para permitir que los particulares conozcan sus derechos y obligaciones23, exigen poner un límite determinado a la recurribilidad de la licitación, límite que la sentencia sitúa en la finalización del plazo para impugnar el acto de adjudicación.

La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en esta sentencia obligará, siempre que se den las condiciones expuestas, a reabrir el plazo para recurrir los pliegos de condiciones y demás documentos contractuales, y a admitir, con ocasión del recurso contra el acto de adjudicación, las pretensiones de anulación de los mismos aun cuando no fueron impugnados en tiempo y forma. Y ello aunque el recurrente haya presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente.

En España este parece un buen momento para incorporar esta doctrina a la legislación nacional aprovechando la futura ley de contratos del sector público que ha de trasponer a nuestro Derecho las Directivas de contratos públicos y de concesiones de 2014. Pero, en cualquier caso, no podrá establecerse una norma que, sin matiz alguno, disponga que en ningún caso se admitirá el recurso contra los pliegos y demás documentos contractuales que hayan de regir la contratación cuando el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente.

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1Aspecto bien polémico también este de la determinación del dies a quo para computar el plazo para recurrir los pliegos y demás documentos contractuales, cuyo largo y vivo debate está aún lejos de concluir. Véanse los Acuerdos del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) 66/2014, de 10 de noviembre y 67/2014, de 10 de noviembre, en los que el citado Tribunal, tras examinar las distintas posiciones y, en particular, la contenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional 4565/2013, de 30 de octubre (ECLI:ES:AN:2013:4565), concluye, en abierta y justificada contradicción con dicha SAN, manteniendo su criterio inicial de que el plazo para la impugnación de pliegos se inicia acabado el plazo de presentación de las ofertas.

2Acuerdo TACPA 48/2012, de 2 de noviembre.

3STS 4517/2004, de 28 de junio, rec. núm. 7106/00 (ECLI:ES:TS:2004:4517). Doctrina recogida con cita literal en las SSTS 4591/2006, de 11 de julio, rec. núm. 410/2004 (ECLI:ES:TS:2006:4591), 2307/2007, de 21 de marzo, rec. núm. 6098/2000 (ECLI:ES:TS:2007:2307) y 8957/2007, de 26 de diciembre, rec. núm. 634/2002 (ECLI:ES:TS:2007:8957).

4Resolución TACRC 172/2011, de 29 de junio.

5STS 861/2001, de 9 de febrero, rec. núm. 1090/1995 (ECLI:ES:TS:2001:861).

6Afirma con acierto DÍEZ SASTRE que “la negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos. Lo que se explica porque no siempre será sencillo detectar las posibles infracciones de las reglas de procedimiento antes de la presentación de las ofertas. Sobre esta cuestión deberá establecerse una regulación legal más precisa” [DÍEZ SASTRE, SILVIA (2012: pág. 172): La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid]. Un análisis pormenorizado de esta cuestión puede encontrarse en BLANCO LÓPEZ, FRANCISCO (2014: págs.. 493-527): “Recurso especial en materia de contratación. Extemporaneidad”, en Anuario Aragonés del Gobierno Local núm. 5 (2013).

7Vid., entre otras, las SSTJ de 6 de mayo de 2010, Asuntos acumulados Club Hotel Loutraki AE y otros, C-145/08 y C-149/08 (ECLI:EU:C:2010:247), apartado 74; y de 15 de abril de 2008, Asunto Impact, C‑268/06 (ECLI:EU:C:2008:223), apartados 44 y 46.

8Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, modificadas por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, sobre mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

9STJ de 28 de enero de 2010, Asunto C-406/08, Uniplex (UK) Ltd (ECLI:EU:C:2010:45), apartado 26.

10STJ de 11 de octubre de 2007, Asunto C-241/06, Lämmerzahl GmbH y Freie Hansestadt Bremen (ECLI:EU:C:2007:597), apartado 50.

11La misma doctrina ya había sido expuesta con anterioridad por las SSTJ de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470/99, Universale-Bau AG y otros (ECLI:EU:C:2002:746), apartado 79; o de 27 de febrero de 2003, Asunto C-327/99, Santex SpA (ECLI:EU:C:2003:109), apartado 50. Y también ha sido recogida posteriormente en la STJ de 28 de enero de 2010, Asunto C-456/08, Comisión Europea c. Irlanda (ECLI:EU:2010:46), apartado 51.

12“[…] los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible […]”.

13STJ de 11 de octubre de 2007 (ECLI:EU:C:2007:597), apartado 51.

14STJ de 28 de enero de 2010, Asunto C-456/08, Comisión Europea c. Irlanda (ECLI:EU:2010:46), apartado 60. Asimismo, SSTJ de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470/99, Universale-Bau AG y otros (ECLI:EU:C:2002:746), apartados 75 a 79; de 12 de febrero de 2004, Asunto C-230/02, Grossmann Air Service, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfalutunternehmen GmbH &c Co. KG (ECLI:EU:C:2004:93), apartados 30 y 36 a 39; o de 11 de octubre de 2007, Asunto C-241/06, Lämmerzahl GmbH y Freie Hansestadt Bremen (ECLI:EU:C:2007:597), apartados 50 y 51.

15STJ de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470/99, Universale-Bau AG y otros (ECLI:EU:C:2002:746), apartado 76.

16STJ de 11 de octubre de 2007 (ECLI:EU:C:2007:597), apartado 52.

17STJ de 28 de enero de 2010, Asunto C-456/08, Comisión Europea c. Irlanda (ECLI:EU:2010:46), apartado 62.

18STJ de 27 de febrero de 2003, Asunto C-327/99, Santex SpA (ECLI:EU:C:2003:109), apartado 51. Asimismo, SSTJ de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470/99, Universale-Bau AG y otros (ECLI:EU:C:2002:746), apartado 72; o de 28 de enero de 2010, Asunto C-406/08, Uniplex (UK) Ltd (ECLI:EU:C:2010:45), apartado 27.

19En este sentido, BLANCO LÓPEZ, FRANCISCO (2014: págs. 516): “Recurso especial en materia de contratación. Extemporaneidad”, en Anuario Aragonés del Gobierno Local núm. 5 (2013): “En ese sentido, la interpretación que se está haciendo del art. 145.1 TRLCSP en cuanto a las consecuencias procesales que conlleva la presentación de una proposición, en el sentido que suponen una aceptación de todas las prescripciones de los pliegos reguladores de un contrato que se licita, comportando un efecto de acto consentido cuando se pretenda recurrir regulaciones de dichos pliegos si el recurso se interpone contra el acto de adjudicación, creo que acaba afectando el principio de efectiva aplicación de la Directiva 89/665 de recursos y de la protección de los derechos que dicha directiva propugna”.

20Acuerdo 66/2014, de 10 de noviembre, ya citado.

21GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA (2014: pág. 27, en nota 76): “Reglas para la prevención de la corrupción en la contratación pública”, texto de la ponencia presentada al V Seminario de Contratación Pública, Formigal (Huesca), septiembre.

22Asunto C-538/13, eVigilo Ltd, (ECLI:EU:C:2015:166), apartado 39.

23Véase la STJ de 28 de enero de 2010, Asunto C-456/08, Comisión Europea c. Irlanda (ECLI:EU:2010:46), apartado 61.

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Profesor titular de Derecho Administrativo Curriculum de Rafael Fernández Acevedo


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