Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Elisa Moreu Carbonell

La discriminación en el reparto de publicidad institucional

El Tribunal Constitucional considera discriminatorio que un medio de comunicación social quede excluido del reparto de publicidad institucional.

El Tribunal Constitucional considera discriminatorio que un medio de comunicación social quede excluido del reparto de publicidad institucional. Así lo ha fallado en las SSTC 104/2014, de 23 de junio (BOE n. 177, de 22 julio); 130/2014, de 21 de julio (BOE nº 199, de 16 agosto); 147/2014, de 22 de septiembre (BOE nº 261, de 28 octubre) y 160/2014, de 6 de octubre (BOE nº 262, de 29 octubre), que resuelven -estimándolos- los recursos de amparo presentados por un mismo recurrente, la emisora Radio Castellón S.A., contra diversos Ayuntamientos de la Comunidad Valenciana, en concreto, los de Castellón de la Plana, Villarreal, Almazora y Burriana. El objeto de los recursos de amparo es determinar si la vía de hecho de los Ayuntamientos implicados, consistente en excluir a la entidad demandante de la contratación de publicidad institucional, ha vulnerado su derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación (art. 14 CE), en relación con el derecho a la información (art. 20.1.d) CE) . Indirectamente, este asunto afecta al régimen de la contratación publicitaria, así que parece oportuno dar cuenta aquí de los ejes principales de la doctrina constitucional.

La recurrente en amparo, Radio Castellón S.A. denunció una violación del derecho a la igualdad de trato reconocido en el artículo 14 de la Constitución, ya que los Ayuntamientos la excluyeron sistemáticamente de la difusión de sus campañas institucionales y publicitarias de los últimos cinco años, con la consiguiente pérdida de ingresos por inserciones publicitarias (el importe de las adjudicaciones ascendía a más de un millón trescientos mil euros), a pesar de que la emisora se mantuvo en ese tiempo como líder de audiencia en comparación con las emisoras de la competencia: Cope, Radio Popular y Onda Cero. La difusión del "caso Fabra" parece ser la razón oculta del mobbing institucional a la cadena SER. Los Ayuntamientos implicados, por su parte, alegaron en su defensa que la exclusión de Radio Castellón estaba justificada a la vista de los precios excesivamente altos que cobraba por los contratos de difusión publicitaria. Diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 1 de Castellón habían inadmitido o desestimado previamente sus demandas de protección de derechos fundamentales frente a la eventual exclusión injustificada de publicidad institucional2 .

El núcleo del razonamiento del Tribunal Constitucional y de la estimación del recurso de amparo se basa en la vinculación de la publicidad institucional con el derecho de los ciudadanos a recibir información veraz comprendido en el artículo 20.1.d) de la Constitución, de modo que la comunicación o información emanada de los poderes públicos (publicidad institucional), que tiene un evidente interés general, debe canalizarse en términos de igualdad y no discriminación a través de los distintos medios de comunicación social (FJ. 3, STC 104/2014). De ahí se deriva que los medios de comunicación social ostentan una serie de derechos frente a la Administración que difunde la información pública, que se articulan en el momento de la contratación publicitaria. A juicio del Tribunal Constitucional, los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia, igualdad, objetividad, publicidad y libre concurrencia. Cualquier violación injustificada de estos principios pone en peligro la independencia o incluso la supervivencia de los medios de comunicación social (FJ. 4, STC 104/2014).

El Tribunal Constitucional rechaza, sin embargo, que la asignación de la publicidad institucional a los demás medios de comunicación (Onda Cero y Cadena Cope) con exclusión de la cadena SER implique una vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión, por razón de su línea editorial (FJ. 7, STC 104/2014).

Una vez centrado así el conflicto en la violación del principio general de igualdad y no discriminación (primer inciso del artículo 14 de la Constitución), el Tribunal Constitucional entra a valorar si la diferencia de trato a la cadena SER está objetivamente justificada y supera el juicio de proporcionalidad. El canon de constitucionalidad termina reconduciéndose a términos económicos de comparación, es decir, si las tarifas superiores al mercado de la cadena SER justificaban o no un diferente trato en el reparto de publicidad institucional. Tras un análisis detallado de los hechos y de los argumentos de las partes, el Tribunal Constitucional concluye que los Ayuntamientos implicados no motivaron suficientemente su decisión de excluir a la cadena SER del reparto de publicidad institucional, ya que no hay prueba alguna, ni estudio de impacto, ni análisis económico, que justifique el diferente trato otorgado. Falta, en definitiva, una justificación razonable que objetive la decisión y permita someterla a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad (FJ. 8, STC 104/2014).

Y en este momento, cuando el Tribunal Constitucional enumera los criterios que, a su juicio, deberían haberse valorado en esa ponderación objetiva que nunca se realizó, es cuando indirectamente enumera el procedimiento de adjudicación al que recurrieron los Ayuntamientos demandados para el reparto de publicidad institucional, y que no fue otro que el contrato menor, sin expediente administrativo ni justificación que amparase la exclusión del encargo publicitario entre las diferentes cadenas radiofónicas. Sin embargo, no es el procedimiento contractual en sí mismo el que condiciona la admisión del recurso de amparo, obviamente, sino la diferencia injustificada de trato en el reparto de la publicidad institucional.

Por último, resulta muy interesante contrastar el fallo de las sentencias comentadas con el voto particular que formula el magistrado D. Juan José González Rivas en la STC 104/2014. A juicio del magistrado discrepante, y creo que con razón, la discriminación en el reparto de publicidad institucional no vulnera el derecho fundamental de la libertad de información del artículo 20.1.d) de la Constitución, puesto que la publicidad institucional queda fuera del ámbito protegido por esta libertad. En consecuencia, el fundamento de un trato igual en el reparto de publicidad institucional debe ponerse en conexión con el artículo 14 de la Constitución y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 y 103 del texto constitucional), pero no con un eventual derecho a recibir información veraz, que desenfoca por completo el objeto del recurso de amparo.

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1 Aunque no constituya el objeto del presente comentario, quiero llamar la atención sobre el sorprendente concepto de vía de hecho que utiliza el Tribunal Constitucional en estas sentencias, yo creo que sin ser demasiado consciente de las consecuencias que tendría semejante amplitud del concepto legal (como inactividad o no actuación administrativa).

2 Efectivamente, la recurrente Radio Castellón S.A. siguió en todas sus reclamaciones anteriores la vía del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales ante la jurisdicción contencioso-administrativa, alegando violación del derecho a la igualdad de trato y que las actuaciones omisivas de los ayuntamientos impicados constituían supuestos de "vía de hecho" (¡sic!). En primera instancia, el juzgado de lo contencioso-administrativo inadmitió simplemente los recursos, y en apelación, la sala del TSJ de la Comunidad valenciana desestimó (en algún caso hubo una estimación parcial) los recursos de apelación. Se trata de las sentencias del TSJ de la Comunidad valenciana 257/2012, de 12 de mayo (recurso apelación nº 686/2011, la única con un voto particular); 312/2012, de 12 de junio (recurso apelación nº 738/2011); 337/2012, de 20 de junio (recurso apelación nº 571/2011) y 672/2012, de 19 diciembre (recurso apelación nº 654/2011). En resumen, estas sentencias de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Valencia consideran que el volumen de audiencia en la radiodifusión no es un dato caprichoso, arbitrario o irrelevante para dirimir la asignación de contratos de publicidad institucional, sino que responde a criterios objetivos y proporcionados respetuosos con la Constitución.

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Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza. Curriculum de Elisa Moreu Carbonell


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