Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

Retos pendientes en la Unión Europea en la materia de contratos públicos. La necesidad del think tank

Antes de la transposición efectiva del cuarto paquete legislativo comunitario en materia de contratación pública, se plantean una serie de reflexiones y retos con el objetivo de abrir el debate.

Todavía sin transposición efectiva del denominado cuarto paquete legislativo comunitario en materia de contratación pública, puede resultar un tanto sorprendente aportar al debate una serie de reflexiones de alcance prospectivo. Sin embargo, existen retos importantes en una materia tan sensible en lo social y en lo económico. De hecho, la Comisión Europea mantiene como estrategia la existencia del Grupo de Expertos en materia de contratos públicos para que, a modo de think tank, se estudien propuestas de cambios normativos. El trabajo en dicha Comisión ha sido siempre de especial interés. Así, en el último periodo, con la participación española de Vicente López-Ibor (en candidatura que representaba a este Observatorio) y de Isabel Calleja, se ha debatido sobre cuestiones incluidas en la nueva reforma normativa. En especial, se puede destacar el debate sobre medidas a favor de las PYMEs o de las Ayudas públicas en la contratación pública, de las que fue ponente López-Ibor.

Recientemente renovado este grupo de expertos (julio de 2015), y del que forman parte los españoles Javier Vázquez Matilla, y Alberto Sánchez-Graells (colaboradores de este Observatorio, que, sin duda, por su conocimiento de la materia aportarán importantes reflexiones que pueden contribuir a la mejora en la regulación y prácticas de los contratos públicos), conviene recordar la importancia de seguir trabajando en una materia como los contratos públicos, que se perfila como una de las principales herramientas para el impulso de las políticas públicas europeas, dirigidas a un crecimiento sostenible.

Son muchos los retos, en especial, los derivados de una nueva cultura de la contratación pública, que debe ser analizada desde unos nuevos paradigmas: transparencia, integridad y profesionalización.

A modo de anticipo de ideas se pueden sugerir las siguientes líneas o estrategias a impulsar a escala de la Unión Europea:

  • Lucha contra la corrupción en la contratación pública
    El importante impacto económico de los contratos públicos explica, por sí solo, porque es en este escenario donde están proliferando las causas de corrupción que obedecen a muchas causas y exigen soluciones distintas y coordinadas con el fin de asegurar la gestión eficiente y libre de corrupción de los contratos públicos. La Unión Europea viene insistiendo en esta idea y es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción. Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos, es una pérdida de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial. Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis, como los actuales, son muchos más visibles estos efectos (Gimeno Feliu y Vázquez Matilla). Y no habrá regeneración democrática sin una solución a los problemas de la corrupción en la contratación pública (Teresa Medina).
    Desde el Observatorio se sugieren, como soluciones para corregir el fenómeno de la corrupción la exigencia, en primer lugar, ser conscientes de que debe articularse un completo sistema de medidas –de carácter horizontal- que conduzcan a laminar su incidencia real. Mejores normas (más claras y con vocación de estabilidad), mayor transparencia que permita tanto una verdadera concurrencia como una efectiva rendición de cuentas, simplificación administrativa, profesionalización en la gestión y toma de decisiones, refuerzo de los sistemas de control administrativo preventivo (con independencia del mismo), mecanismos penales rápidos y con tutela sobre el bien jurídico de la integridad como eje de la decisión (que permita, por ejemplo, decomisos “preventivos”).
    El principio de integridad -reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción- debe ser uno de los paradigmas en la regulación de los contratos públicos. La colaboración con organizaciones como Transparencia Internacional, para impulsar experiencias como los “Pactos de Integridad”, deben ser ejes principales para conseguir estos objetivos y “romper” con la idea del control formal. Solo así, se refuerza, por lo demás, el principio de competencia (Sánchez Graells).
    La transparencia en la contratación pública, como principio instrumental para preservar la integridad, exige una implementación compatible con su finalidad. Son necesarios procedimientos y sistemas ágiles, accesibles y de alcance universal, que hagan posible que cualquier licitador pueda obtener información sobre una licitación y comprender las reglas de esta, sin que existan incertidumbres –o costes o cargas innecesarias- que favorezcan que se desista a presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya orientado hacia determinados licitadores. Los medios electrónicos y la transición hacia la compra pública electrónica, se manifiestan, en este contexto, como un eje de reforma irrenunciable, si bien parece existir, como destaca M. Caño, cierta falta de visión. Se trata, en definitiva, de avanzar en la idea de una “contratación abierta”.
  • Refuerzo del recurso especial en materia de contratación pública
    En relación con lo expuesto, desde el Observatorio queremos insistir (como ya se propuso al contestar al Libro verde por parte del Grupo de Investigación 'Nuevos escenarios de la contratación púbulica: urbanismo, contratación electrónica y cooperación intersubjetiva', REF:DER2009-12116.) en la necesidad de extender su ámbito de aplicación como principal herramienta contra la corrupción. La Directiva 2007/66, que modifica la Directiva “recursos” 89/665, indica que la finalidad del sistema de recursos no es solo la tutela de licitadores, sino, principalmente, dar efectividad al derecho a una buena administración. Por ello, se entiende mal la existencia de doble sistema de control en función de los importes (como es el caso de España). Debería modificarse esta Directiva “recursos” extendiendo la aplicación de sus principios y reglas al margen de cualquier importe económico).
    Interesa aquí más la lógica del efectivo derecho a una buena administración que la tutela a los intereses de licitadores en contratos de cierta cuantía (Martín Razquin Lizarraga). Y frente a la argumentación de que tal opción supone una mayor burocracia conviene recordar que con tal solución se avanzará en una mayor protección del principio de eficiencia y del principio de integridad. Y esos deben ser, insistimos, los ejes de esta nueva cultura de la gestión de la contratación pública. Y, por supuesto, las regulaciones nacionales deberán preservar en su contenido el efecto útil de la normativa comunitaria de recursos (Rafael Fernández Acevedo). Por ello debe extenderse su ámbito a las modificaciones y actuaciones que impliquen, de facto, una adjudicación ilegal, con respeto a la doctrina del TJUE sobre esta materia (Isabel Gallego, Ana I. Beltrán).
  • Visión estratégica de la compra pública: criterios sociales, ambientales, innovación y PYMES
    Desde el inicio del funcionamiento del Observatorio ( y ya con anterioridad quienes somos sus Directores) se ha venido defendiendo esta nueva visión alejada de una idea burocrática. La contratación pública puede –y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de innovación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Una correcta utilización del contrato público, como instrumento al servicio de políticas públicas, debe permitir reforzar los principios inherentes al modelo social europeo y garantizar su sostenibilidad en una situación geopolítica cada vez más tensionada desde los mercados orientales, que obligan a repensar y reforzar la estrategia del mercado interior europeo. Insistir en esta idea, con políticas activas de formación, es una medida irrenunciable y de carácter inmediato.
    En concreto, desde este Observatorio se quiere llamar la atención sobre la posibilidad de los contratos reservados a favor de colectivos desfavorecidos o del ámbito social y sanitario (como permite el artículo 77 de la Directiva 2014/24).
    La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta. El paradigma de esta necesaria contextualización y adaptación de las reglas de la contratación pública son los servicios sociales, educativos o sanitarios, en tanto se prestan servicios "dirigidos a ciudadanos" y vinculados a prestaciones básicas que forman parte del "núcleo" del Estado social. Y aquí la eficiencia no puede ser interpretada desde modelos exclusivamente economicistas, sino que debe velarse por el adecuado estándar de calidad en la prestación del servicio. Opción validada, sobre la base del principio de solidaridad, por la STJUE de 17 de junio 1997 (asunto C-70/95), que admite excepciones al principio de libre competencia en el caso de contratos en el marco del sistema de la seguridad social en favor de entidades sin ánimo de lucro (apartado 32).
  • Depuración del sistema concesional y del sistema de transferencia de riesgos
    El marco de la colaboración público privada, como estrategia en la provisión de servicios, es de actualidad, no solo por los motivos de estabilidad financiera-presupuestaria, sino, sobre todo, por la oportunidad de habilitar soluciones técnico-jurídicas más avanzadas que posibiliten el impulso de ciertos proyectos de interés relevante que difícilmente se pueden articular bajo la arquitectura tradicional de los contratos públicos ordinarios. El debate de colaboración público privada mediante sistemas concesionales es de actualidad, máxime en tiempos de crisis económica como los actuales, y uno de los retos de la gestión pública que debe analizarse desde la óptica de su conveniencia –desde la perspectiva de la eficiencia y efectivo cumplimiento de la prestación encomendada al concesionario-, y no solo de su formalización. Desde el Observatorio se quiere advertir y recordar (Patricia Valcárcel) que el criterio de mayor valor/dinero inherente a estos modelos permite una mayor eficacia-eficiencia en la gestión de los proyectos, con escasas desviaciones o problemas de ejecución, a la vez que por su propio diseño son más adaptables a los cambios derivados en los contratos de larga duración (pero debe garantizarse un adecuado equilibrio de riesgos). Sin embargo también tienen elevados costes de transacción y ciertos problemas de riesgo moral por entender que el socio privado tiene un aval público ilimitado. Además, pueden plantear incertidumbres contables al tratarse de sistemas de financiación poco transparentes y de difícil fiscalización. Por ello, urge aclarar cuál es el modelo de reparto de riesgos y, en especial, el significado de riesgo operacional y su relación con el sistema SEC 2010 (Ximena Lazo).
  • La profesionalización y la formación
    La necesidad derivada de la nueva regulación aconseja la adecuada profesionalización. Objetivo que se recoge en la Declaración de Cracovia, que contiene las conclusiones del primer Foro del Mercado Interior, celebrado en dicha ciudad los días 3 y 4 de octubre de 2011, y que, entre las medidas para mejorar el funcionamiento de la legislación comunitaria sobre contratación pública, propone profesionalizar el sector de la contratación pública a través de una mejor formación.Como bien ha destacado A. Sanmartin Mora, la falta de personal cualificado puede dar lugar a una irresponsable delegación de gobernanza en el sector privado y que sea el contratista quien defina el nivel de calidad de los objetos a contratar en lugar de la autoridad pública. Por ello, es necesario que los gestores cuenten no solo con conocimientos especializados relacionados con los aspectos legales, sino también con aquellos que se relacionan con la gestión de proyectos y de riesgos. Asimismo, es importante dotarlos de directrices éticas que les permitan evitar situaciones de conflicto de intereses pero sin que ello suponga bloquear la eficiencia de la contratación.
    La profesionalización que se propone –y que se debe liderar desde la UE- se debe referir, en primer lugar, a la formación y preparación de todos los sujetos implicados en la contratación. Solo así se puede conseguir una nueva actitud de los gestores que permita abandonar una posición "pasiva" y lanzarse a actuar en el mercado con una visión de sus funciones que se alejan de lo burocrático e incluyen la planificación estratégica y la gestión de proyectos y riesgos. Pero también son necesarios cambios en la organización y prospectiva de actuación.

Son, pues, muchos los retos. Máxime en un contexto de globalización jurídica y económica que aconseja fórmulas de cooperación y de intercambio de experiencias e información. Y donde el panorama iberoamericano debe ser también un escenario al que prestar especial atención (José Antonio Moreno). Estar pendientes de una correcta transposición es importante. Pero la materia exige mantener el pulso de los think tank y la idea de suma de saberes y experiencias para avanzar en la estrategia de una mejor contratación pública, alejada de la burocracia.

Desde el Observatorio ese es nuestro compromiso. Y confiamos que el buen quehacer de los nuevos miembros del Grupo de Expertos de la Comisión, como el de sus predecesores, consolide la “marca española” en el ámbito de la reflexión sobre la política pública de los contratos públicos.

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza Curriculum de Jose María Gimeno Feliu


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