Observatorio de Contratación Pública

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Opiniones

Ximena Lazo Vitoria

La Oficina Nacional de Evaluación: un control reforzado para las licitaciones públicas de la Administración General del Estado y de las Entidades locales

No se trata de una mera preocupación teórica o de corte academicista sino derivada de la constatación práctica de que este particular ámbito de actuación es un “área de riesgo”.

Hace tiempo que se viene insistiendo en la necesidad de reforzar el sistema de controles sobre la contratación pública. No se trata de una mera preocupación teórica o de corte academicista sino que derivada de la constatación práctica (evidencia hay de sobra) de que este particular ámbito de actuación –extenso y muy complejo- es un “área de riesgo” y que, por lo tanto, requiere de una atención preferente mediante la articulación de afinados mecanismos de vigilancia. En estas coordenadas habría que enmarcar la reciente creación de la Oficina Nacional de Evaluación (ONE) cuya finalidad es asegurar el buen hacer de determinadas licitaciones públicas.

La ONE nace a la vida jurídica de la mano de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE 2 de octubre) por la que se modifica la Ley Contratos del Sector Público (nueva “Disposición Adicional trigésimo sexta. La Oficina Nacional de Evaluación”). Su génesis es de difícil glosa: en el Preámbulo de la Ley 40/2015 no hay mención a su existencia (tampoco la hay, por cierto, respecto del resto de no menos importantes modificaciones que la citada norma introduce al texto de la LCSP) y la justificación que acompaña a la respectiva enmienda (nº 201) es de una parquedad francamente desalentadora: “mejora técnica”. No obstante, su configuración, por lo menos en líneas generales, guarda relación con alguna de las líneas estructurales anunciadas en la planificación estratégica del Ministerio de Fomento para los sectores de grandes infraestructuras y de los transportes (PITVI 2012-2024). En dicho documento, en efecto, se prevé la creación de “Centros de Excelencia” en especial, con una unidad específica de seguimiento en el Ministerio de Fomento (similar a la implantada en otros países). Esta unidad, señala el citado Plan, tendrá como objetivo impulsar, regular, controlar y supervisar los proyectos CPP, desde su concepción inicial como proyecto eficiente y rentable, pasando por su diseño contractual y estructura de financiación, hasta el seguimiento continuo del cumplimiento de las obligaciones adquiridas y la evaluación de los resultados (pág. 178). La ONE presenta una configuración más simplificada o, si se prefiere, más modesta de aquella prevista para los citados centros de excelencia del PITVI (ni impulsa ni regula alianzas público privadas y tampoco realiza una supervisión continua de las respectivas obligaciones). Pero, en una senda de gradualidad no es descartable que en un futuro se decida otorgar a la ONE un mayor protagonismo, extendiendo su actuación a los extremos antes indicados. Para ello, sin embargo, habrá que observar primero la virtualidad práctica del mecanismo y su capacidad para enderezar de forma eficaz las decisiones públicas.

La ONE es esencialmente un mecanismo de control ex ante, es decir, tiene una vocación claramente preventiva de las licitaciones públicas. Su ámbito de actuación no alcanza a todos los tipos contractuales –ni, cabe añadir, a todas las formas de colaboración público privadas- sino que exclusivamente a los contratos de concesión de obras y a los contratos de concesión de servicios públicos (nótese que el adjetivo “públicos” califica únicamente a la segunda categoría contractual) con la finalidad de analizar la “sostenibilidad financiera” de los mismos. En efecto, según dispone la nueva DA 36ª LCSP, la ONE informa preceptivamente y con carácter previo a la licitación de los citados contratos en los siguientes supuestos:

  • Cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.
  • Las concesiones de obra pública y los contratos de gestión de servicios [aquí, en cambio, sí se califica a la obra como “pública” y, además, al parecer, se amplía el tipo contractual: no sería sólo la concesión de servicios públicos (especie) sino que también englobaría al género (gestión de servicios, aquí, por cierto, sin el calificativo de público] en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros [Resulta cuanto menos curioso que el legislador recurra al escurridizo concepto de “gastos de primer establecimiento” como criterio determinante de la procedencia de los citados informes preceptivos].

Junto a los dos casos anteriores, la ONE también informa preceptivamente de:

  • Los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato en los casos previstos en los arts. 258.2 y 282.4 LCSP. La obligación de informar alcanza también a aquellos expedientes no sometidos al parecer previo de la ONE (en los términos supra expuestos) cuando se acuerde realizar aportaciones públicas o asumir total o parcialmente las respectivas tarifas (en fase de ejecución contractual y con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones)

Todos estos supuestos inciden en un aspecto medular de los contratos de concesión: la contraprestación del concesionario (retribución) y los límites que necesariamente debe respetar el poder adjudicador al momento de realizar aportaciones (bajo cualquier modalidad) a la economía del respectivo contrato. Recuérdese que las nuevas normas europeas sobre esta materia (Directiva 23/2014) imponen condiciones muy estrictas a este respecto: no es posible garantizar la recuperabilidad de las inversiones realizadas ni la cobertura de los costes que el concesionario haya contraído para explotar las obras o los servicios (art. 5.1 in fine).

En este sentido, el legislador establece que los citados informes valorarán la “sostenibilidad financiera” de los contratos de concesión y, en particular, si la incidencia de las aportaciones pública (ayudas, tasa de descuento, abono de tarifas) es “razonable” en atención al riesgo de demanda u otros riesgos asumidos por los operadores económicos (DA 36ª.4). Ciertamente la nueva Directiva de concesiones no impone una transferencia total del riesgo al concesionario pero sí que la parte de los riesgos transferidos…suponga una “exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable” (art. 5.1 in fine).

La ONE informa preceptivamente los expedientes de concesiones que pongan en marcha la Administración General del Estado y las entidades locales. Un ámbito de actuación así de amplio (considérese el elevadísimo número y la complejidad de las licitaciones que serán sometidas a su parecer) requiere de una superestructura organizativa capaz de dar respuesta en breve plazo (30 días, por regla general) y con la calidad esperada a los informes que los poderes adjudicadores soliciten. Esta es, sin duda, una pieza básica (suficiente y adecuada dotación de profesionales y expertos altamente cualificados) del nuevo mecanismo de vigilancia que se acaba de introducir en el ordenamiento jurídico. Sin dicha dotación no será posible alcanzar los beneficios esperados del sistema. La DA 36ª no ha despejado este crucial aspecto, remitiendo la composición, organización y funcionamiento de la ONE a lo que disponga una futura Orden Ministerial. Para el ámbito autonómico, se prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas se adhieran (voluntariamente, se entiende) a la ONE (sin especificarse si ello conllevará un coste por los servicios prestados) o, en su caso, que dispongan la creación de órganos (autonómicos) equivalentes que cumplan las citadas funciones.

La necesaria adecuación organizativa explica la vacatio legis prevista por el legislador específicamente para la nueva Disposición Adicional 36ª LCSP (seis meses desde su publicación en el BOE).

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Profesora Titular interina de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá Curriculum de Ximena Lazo Vitoria


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