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ObCP - Opinión
Las conductas colusorias en el ámbito de las concesiones demaniales

La colaboradora Antonia Esther Guedes analiza la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, entre otros asuntos.

11/04/2016

1.- Las conductas colusorias en el TRLCSP.

Como es bien sabido, la vigente legislación contractual (TRLCSP), en su Disposición Adicional 23ª (que no tiene carácter de básica, según lo dispuesto en la Disposición Final segunda) sobre “Prácticas contrarias a la libre competencia”, impone a, entre otros, los órganos de contratación, la obligación de notificar “a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

La Comisión Nacional de la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia, dirigida a las entidades del sector público que intervienen en materia de contratación administrativa, para, entre otros objetivos, “proporcionar orientaciones para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores, en línea con las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE”, expone ampliamente diversas recomendaciones de carácter preventivo, que han sido sin duda aplaudidas por los órganos contratantes y su personal.

Sin embargo, cuando las medidas preventivas no han sido suficientes y se constata la existencia de indicios sólidos acerca de la existencia de colusión entre los oferentes de una licitación, la Guía recomienda a las Administraciones Públicas, en un llamativo cambio hacia la mínima expresión, actuar de la siguiente forma:

  1. Ponerlo en conocimiento de la CNC o de las autoridades de competencia autonómicas (obligación legal).
  2. Considerar la conveniencia de suspender la licitación.
  3. Contribuir a la posterior investigación.

Esta radical diferencia de tratamiento, claramente constatable al comparar el amplio abanico de ejemplos y recomendaciones preventivas de las conductas colusorias que recoge la Guía, y las escuetas medidas que propone ante situaciones en que ya existen sospechas fundadas de colusión, obedece, sin lugar a dudas, a la única opción que se ha dado a los órganos de contratación por parte de la legislación contractual.

Y es que la previsión legal de la disposición adicional 23.ª del TRLCSP, limita el papel de los órganos de contratación de aquellos procedimientos en que se advierta una posible conducta colusoria, al de meros denunciantes y colaboradores de los organismos competentes en materia de defensa de la competencia, dejándoles así en una situación de desamparo y merma de sus atribuciones como tales órganos de contratación, pudiendo solamente optar por la suspensión del procedimiento hasta tanto se pronuncie el órgano competente (con el consiguiente retraso) , o continuar adelante con el mismo, pese a haber constatado y denunciado tener indicios claros o, incluso, certeza, de que el procedimiento está viciado por prácticas llevadas a cabo por dos o más licitadores, contrarias a los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia que presiden la contratación administrativa.

Como se ha resaltado en diversos estudios y artículos doctrinales, la vigente legislación contractual no ha dotado a los órganos de contratación de ningún instrumento que les permita actuar de manera efectiva contra los licitadores presuntamente colusorios, ni siquiera en aquellos supuestos en que la connivencia es tan evidente que no hay lugar para la duda. Incomprensiblemente, el TRLCSP se olvida de su propio objeto y deriva cualquier decisión relativa a las prácticas colusorias en el ámbito de la contratación pública a los órganos de defensa de la competencia.

Además, como se expone más adelante, la disposición citada obvia el contenido del artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia, obligando al absurdo de comunicar una posible conducta colusoria incluso teniendo la certeza de que la misma será calificada como de escasa importancia, al no ser capaz de afectar de manera significativa a la competencia.

2.- La exclusión de las autorizaciones y concesiones demaniales del ámbito de aplicación del TRLCSP.

A partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, nuestra legislación en materia de contratación pública excluyó de su ámbito de aplicación, entre otros negocios y relaciones jurídicas, las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, “que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”, aplicándose los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su artículo 84, apartado 3 (que tiene el carácter de legislación básica) dispone que las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público se regirán en primer término por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de la misma ley.

La LPAP exige, como norma general, que las adjudicaciones de concesiones sobre bienes de dominio público se efectúe en régimen de concurrencia, prohibiendo ser titular las mismas a las personas en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en la normativa de contratación administrativa. En su articulado se recogen diversas referencias al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De lo expuesto podríamos concluir que, pese a la exclusión operada por la legislación en materia de contratos del sector público desde 2007, ésta constituye una fuente normativa complementaria de ineludible referencia, sin perjuicio de los supuestos en que sea de obligada aplicación.
Pero también nos permite sostener que la disposición adicional 23.ª no es de obligado cumplimiento en este tipo de procedimientos.

3.- Las conductas colusorias en el ámbito de los procedimientos de licitación para la adjudicación de concesiones demaniales de escasa envergadura.

La Guía sobre Contratación Pública y Competencia publicada por la Comisión Nacional de la Competencia va dirigida a “las entidades del sector público que intervienen en el mercado como demandantes de bienes y servicios a través de los procedimientos de contratación pública”.

Tal afirmación, en principio, parece dejar fuera de su área de influencia las concesiones demaniales, por cuanto la entidad concedente no demanda bienes ni servicios, por los que abonará un precio, sino que, al contrario, ofrece un derecho de uso privativo de un bien de dominio público a cambio de un canon y con arreglo a las condiciones que se establezcan.

Sin embargo, la propia Guía se encarga de aclarar la cuestión más adelante, cuando afirma que “los principios favorecedores de la competencia en la contratación pública pueden aplicarse, asimismo, a otros ámbitos relacionados con el acceso de particulares a bienes públicos (por ejemplo, el uso del dominio público).

Sea como fuere, lo cierto es que en los procedimientos de concurso para adjudicar determinadas concesiones demaniales de escasa envergadura (principalmente explotación de inmuebles en parques y otras áreas de esparcimiento para ofrecer servicios de cafetería, venta de prensa, etc.), es relativamente frecuente que se detecten indicios de posibles prácticas colusorias, sin que, en muchos casos, los licitadores afectados sean siquiera conscientes de la ilegalidad de su conducta. Y es que estamos ante concursos en los que suelen participar ciudadanos de a pie o pequeñas empresas, que pretenden explotar un quiosco en suelo público, sin mayores perspectivas, y a veces se advierte que algunos de ellos han recurrido a cierta picaresca con la intención de incrementar sus posibilidades de ganar.

Imaginando que estemos ante uno de estos supuestos, y que efectuadas las indagaciones precisas se constate de manera indubitada que dos o más licitadores han incurrido en conducta colusoria, lo primero que parecería procedente sería dar cumplimiento a lo dispuesto en la disposición adicional 23ª del TRLCSP, y poner los hechos en conocimiento de la CNC. A continuación, el órgano de contratación tendrá que decidir si suspende el procedimiento o continúa adelante, no pudiendo excluir a los licitadores que con toda probabilidad han actuado de forma ilegal y con la intención de competir juntos contra los demás candidatos.

Esta postura ha sido defendida por diversos expertos consultados por quien suscribe este artículo.

Sin embargo, a mi juicio, ambas opciones carecen de toda lógica, y son claramente contrarias a los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico. La primera perjudicaría al interés público al implicar un retraso seguramente bastante notable (inmueble vacío y sin uso, ciudadanos a los que se priva de un servicio, no creación de empleo, etc.), así como a los licitadores; y la segunda ocasionaría perjuicios a los intereses y derechos de los licitadores que han actuado correctamente, favoreciendo, además, a los que han hecho uso de malas prácticas. Permitir que dos o más infractores de los más básicos principios de igualdad y libre competencia, sigan ostentando la condición de licitadores legítimos, en igualdad de condiciones que los restantes, repugna a cuantos participen en el procedimiento.

Ante tal situación, parece conveniente analizar el tema con una mayor amplitud de miras. Y un buen comienzo podría ser acudir al tenor literal del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia: “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional (…)”.

A priori, el texto trascrito parece ir dirigido a sancionar conductas de mucha mayor enjundia que el caso planteado.

Y esta impresión se confirma en el artículo 5 de la citada Ley, referido a “conductas de menor importancia”, y que dispone que las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado (…)”.

El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, relaciona las conductas de menor importancia, disponiendo que no será necesaria una previa declaración a tal efecto. Del texto de sus artículos 1 a 3 se deduce claramente que en el supuesto planteado, sería de plena aplicación el artículo 5 de la Ley. Por tanto, la denuncia de posibles conductas colusorias en el ámbito de las concesiones demaniales de escasa enjundia acabarían siendo consideradas como de escasa importancia, y por tanto no serían objeto de procedimiento sancionador alguno, quedando los infractores sin castigo, y continuando, además, participando en el concurso al no preverse su posible exclusión por parte del órgano de contratación.

Y es que por mucho que la conducta sea calificable como de escasa importancia por la Ley de Defensa de la Competencia, no deja de ser un acto ilícito y merecedor de castigo.

Es cierto, no obstante, que en algunos supuestos cabría instar el castigo a los infractores acudiendo al contenido del artículo 262 del Código Penal, que dispone que “los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años”.

Pero lo cierto es que, también en este caso nos encontraríamos con el obstáculo de tener que suspender el procedimiento administrativo hasta tanto recayera sentencia firme.

4.- Posibilidad de introducir una regulación específica en los Pliegos de Condiciones para la adjudicación de concesiones demaniales. Propuesta al efecto.

A la vista de todo lo expuesto, y con la ventaja que supone la exclusión de las concesiones demaniales del ámbito de aplicación del TRLCSP, por quien suscribe se entiende posible optar por una solución intermedia e indudablemente práctica: Introducir en los Pliegos una advertencia sobre la prohibición de prácticas calificables como colusorias, explicando el significado del término, con la advertencia de que, tratándose de conductas que, por su escasa importancia, no se consideran capaces de afectar de manera significativa a la competencia y, por tanto, no serían sancionables con arreglo a la LDC, el órgano de contratación se reserva la facultad de ordenar la exclusión de las ofertas en caso de que se aprecie su existencia, mediante Resolución motivada, y previo trámite de audiencia a los licitadores sospechosos (ello sin perjuicio, claro está, se la posible aplicación del contenido del artículo 262 del Código Penal).

Esta opción encajaría con el texto de la Propuesta de Directiva sobre contratos públicos, en el que se aprecia que se aboga por reconocer un protagonismo para controlar las prácticas colusorias o anticompetitivas a los órganos de contratación, previendo la posibilidad de expulsar de un procedimiento a quienes de forma indubitada hayan incurrido en tales prácticas.

Colaborador