Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Elena Hernáez Salguero

La contratación socialmente estratégica y los criterios de adjudicación

Comentario a la Resolución nº 16/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

El 3 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ha dictado la Resolución nº 16/2016, que reviste interés por lo que al tratamiento de la introducción de criterios sociales en la contratación pública se refiere.

Se trata éste de un tema que ha irrumpido recientemente con cierta fuerza tanto en las actuaciones de algunos poderes adjudicadores1, como en la doctrina, como consecuencia, sin duda, de la regulación contenida en las nuevas directivas de contratación pública, que recogiendo las recomendaciones de la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” pretenden configurar la contratación pública como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. “Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública”2.

El objeto de impugnación han sido los pliegos de un contrato de servicios de seguridad, en el que el elemento del personal tiene la mayor incidencia en el contenido de la prestación a satisfacer, por lo que se refiere a uno de los criterios de adjudicación previstos en el mismo: “Por el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes, que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato, el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente (o el texto que le sustituya) en todo lo relativo a retribuciones…………………15 puntos”.

En la Resolución se tratan dos temas que resultan de interés, uno el valor interpretativo de las directivas cuyo plazo de transposición aún no ha concluido, y de otro el alcance de la vinculación al objeto del contrato que puede tener el criterio social controvertido. En todo caso respecto de esta última cuestión se señala en la propia resolución que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia, a lo que cabe añadir que no es una simple cuestión teórica, sino que actúa sobre la base del presupuesto fáctico de la justicia social y su reconocimiento a través del intento de garantizar unos salarios mínimos al personal destinado a la prestación del contrato.

En el momento actual se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objetivo de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar en los procedimientos contractuales objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc. Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en aéreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto.

Para conseguir el objetivo social descrito, se aborda en la Resolución la distinción entre las posibilidades que ofrecen las condiciones de ejecución del contrato, y los criterios de adjudicación. La primera posibilidad se desenvuelve en los términos previstos en el artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y los criterios de adjudicación, que asimismo ha sido recogida en el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, que concretando algo más, especifica: “También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos.”

Por lo que se refiere a la posibilidad de incluir estas cuestiones como criterio de adjudicación el artículo 53 de la Directiva 2004/18, transpuesto en el actual artículo 150 del TRLCSP, permite que los poderes adjudicadores además del precio más bajo, tengan en cuenta para adjudicar los contratos públicos respondiendo al concepto oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate, vinculación que constituye el eje central del examen del criterio en este caso.

Debe partirse de los criterios jurisprudenciales sentados entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland, al concretar el alcance de los criterios de selección de la oferta económicamente más ventajosa, que después de señalar en el considerando 55 que “no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora”, continúa indicando en sus considerandos 59 y 64 que “Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato.” (…) “De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato”, relación que deberá ser examinada al caso concreto.

En este examen al caso concreto se ha tenido en cuenta la modulación que del concepto “vinculación al objeto del contrato”, ha realizado la jurisprudencia europea, sobre todo en el ámbito de los criterios medioambientales, que han permitido desde una vinculación directa, como en el caso de la propia Sentencia Concordia Bus Finland, hasta una vinculación muy difuminada, que ni siquiera tratándose de un contrato de suministro, atiende a las propias características del producto a suministrar o de su proceso de puesta a disposición, sino que permite atender a una circunstancia totalmente ajena al objeto del contrato como es la procedencia del producto del comercio justo.

Así se trae a colación en la Resolución, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C‑368/10. Esta Sentencia dictada en relación con un contrato público de suministro, instalación y mantenimiento de máquinas expendedoras de bebidas calientes, y de suministro de té, café y otros ingredientes, para el que se establecía que los productos con las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR3, tendrían una determinada puntuación. Dicha sentencia en sus considerandos 89 a 92 analiza la posibilidad de incluir características medioambientales y sociales comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18, pudiendo destacar los considerandos 91 y 92: “Por último, como se desprende del punto 110 de las conclusiones del Abogado General, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el apartado 34 de la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada, que la normativa de la Unión en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca, en el marco de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio de adjudicación consistente en exigir que la electricidad se genere a partir de fuentes de energía renovables. Por tanto, nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo.

Por consiguiente, debe reconocerse que el criterio de adjudicación controvertido presenta con el objeto del contrato de que se trata el vínculo exigido en el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18, por lo que la imputación formulada por la Comisión a este respecto carece de fundamento.”

La Resolución comentada con base en esta Sentencia, considera que si bien la mejora retributiva derivada de la sumisión al Convenio Colectivo aplicable por encima de eventuales convenios de empresa no guarda necesariamente una relación clara y unívoca con la prestación objeto del contrato, guarda la necesaria identidad de razón con el supuesto sometido al TJUE en la Sentencia comentada, como para permitir su aplicación a efectos interpretativos.

Por otro lado ello no supone ninguna barrera de entrada ni trato discriminatorio alguno, siendo garantizada la publicidad respecto del criterio tal y como se exige en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87. En este punto debe destacarse que corresponde a la política empresarial de los licitadores o bien hacer una oferta económicamente más agresiva, que puede pasar por tener un Convenio de empresa que permita pagar sueldos más bajos y por tanto más competitivos en un contrato donde la prestación de personal tiene un peso fundamental a la hora de calcular los costes del servicio, o bien optar por una oferta algo más cara pero que puede obtener puntuación y por tanto compensar el defecto de baja, optando por satisfacer sueldos algo más elevados.

Ello no implica en modo alguno “legislar” a través del pliego, puesto que se trata de una opción que no de una condición de ejecución obligatoria, en un escenario en que tan legal es someterse a los Convenios Colectivos del Sector, como a los Convenios de Empresa. El Tribunal recuerda en la Resolución comentada que en todo caso considera intangible al ámbito de la contratación pública los derechos de los trabajadores, entre ellos los de la negociación colectiva o el derecho de huelga (Vid. Resoluciones 95/2013, y 27/2014).

A pesar del contenido de la Resolución debe señalarse que, con el objeto de evitar dudas generadas como consecuencia de la aplicación al caso concreto de las resoluciones de los Tribunales encargados de la resolución del recurso especial - no olvidemos que vinculados por el principio de congruencia en sus resoluciones ex artículo 49 del TRLCSP-, sería recomendable que los poderes adjudicadores implementaran las mejoras salariales en los servicios públicos que contratan, mediante una adecuada preparación del expediente de contratación, poniendo el foco de interés en un adecuado estudio de costes del servicio, que permitiera el pago de salarios adecuados con un cálculo correcto del valor estimado de los contratos.

En conclusión, ante la generalización del intento de paliar determinadas situaciones sociales y especialmente salariales en los contratos de servicios, debe observarse al caso concreto y con suma prudencia la posibilidad de incluir criterios sociales, tanto a través de las condiciones de ejecución del contrato, como de criterios de adjudicación de los mismos, acudiendo para ello a la jurisprudencia del TJUE que en cierto modo va siendo positivizada en las Directivas de contratación y siempre con los límites de los principios generales de la contratación pública, sin que ello impida a mi juicio, ir dando algunos pasos en pro de la incorporación de estos criterios sociales, como en el caso de la Resolución comentada.

Madrid, a 8 de febrero de 2016

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1 El Ayuntamiento de Madrid por ejemplo, ha publicado el Decreto de 19 de enero de 2016, del Delegado del Área de Economía y Hacienda por el que se aprueba la Instrucción 1/2016, relativa a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos celebrados por el Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y entidades del sector público municipal.

2Considerando 2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

3La etiqueta privada neerlandesa EKO se concede a productos que contengan al menos un 95 % de ingredientes procedentes de la agricultura ecológica. La etiqueta MAX HAVELAAR es también una etiqueta privada que con el fin de favorecer la comercialización de los productos procedentes del comercio justo, certifica que los productos a los que se concede se compran a organizaciones constituidas por pequeños productores de países en desarrollo a un precio y condiciones justos.

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