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ObCP - Opinión
Manifestaciones del respeto por el principio de libre concurrencia

Se trata del principio de la libre concurrencia o igualdad de trato, uno de los principios generales de la contratación que ha obtenido un continuo reconocimiento normativo, tanto en clave comunitaria como nacional, así como por las distintas instancias jurisprudenciales, junto a la de los actuales tribunales administrativos de recursos contractuales.

04/07/2016

Partamos del reconocimiento (STS de 19 de septiembre de 2000) de que “el procedimiento de selección de contratista ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el supuesto de publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos”.

Para su análisis y comprobación de su respeto en el procedimiento de adjudicación contractual, y advertir su situación actual, es preciso señalar en nuestra regulación que en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP) desde su primer artículo que fija como objetivo garantizar que la misma se ajuste, entre otros, al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos; además en materia de nulidades, el artículo 44 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo la letra d/ en el art. 32 para señalar, entre otras, como causa de nulidad de derecho administrativo, “todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”; por su parte, de manera específica, queda suficientemente delimitado el principio de igualdad pues tienen obligación, los órganos de contratación, de dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio (art.139), tampoco no conviene olvidar, que también “los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación” (art.192). Y clave en el desarrollo de la igualdad de trato es el art. 151.2 que de manera contundente dispone, después de habilitar al órgano de contratación para requerir al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente determinada documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, aclara la consecuencia de su incumplimiento en estos términos: ”De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”. Por su parte el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) considera que la improcedencia de conferir plazo de subsanación en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP pretende salvaguardar precisamente igualdad de trato entre los licitadores ( Resolución nº 28/2016,de 15 de enero TACRC).

La trascendencia del principio es clave en sede contractual resultando básica su atención en el procedimiento contradictorio para la jurisprudencia comunitaria respecto del cual se señaló que está destinado “a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas” (sentencia Lombardini y Mantovani, apartado 57 y sentencia SAG ELV Slovensko, apartado 29). Así la STJUE de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, para saber del respeto a este principio, la igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos, pues no estaríamos lejos de permitir que el órgano de contratación solicitara aclaraciones de oferta dudosa, entraríamos en una situación tras haberse negociado confidencialmente con el adjudicatario en detrimento de los demás oferentes, vulnerándose con esta decisión del adjudicador, el principio de igualdad de trato.

Por su parte el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resolución 46/2013, de 29 de agosto) manifestó que el principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los licitadores potenciales deben conocer las cláusulas y condiciones por las que se rige la contratación y éstas deben aplicarse a todos de la misma manera. Para que esto sea realidad, no proceder a la modificación de las ofertas, pues violentará el principio de buena administración rechazar una oferta ambigua o que presente errores manifiestos sin solicitar antes aclaraciones al licitador (STJUE de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken NV, Asunto T-195/08). Este principio de la libre concurren o igualdad de trato se convierte así en la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (STJUE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro y 19 de junio de 2003, GAT). No muy lejos de esta realidad se encuentra otra principio capital en el seno de la Unión Europea, como es del de la competencia, por lo que la Comisión Nacional de la Competencia en su informe sobre la aplicación de la guía de contratación y competencia a los procesos de licitación para la provisión de la sanidad pública propuso: “Respecto a la ponderación de los criterios y el procedimiento de adjudicación de los contratos, se recomienda llevar a cabo una ponderación adecuada de las variables, evitando dar una excesiva discrecionalidad al órgano adjudicador”.

La imposibilidad de rechazo automático de las proposiciones se convierte en garantía del principio de libre concurrencia (Informe 34/12, de 14 de diciembre de 2012, JCCA) y por otra parte hemos de afirmar que esta igualdad de trato también hace que sea predicable en todas las fases del procedimiento, tanto cuando preparan sus ofertas como al ser estas evaluadas por la entidad adjudicataria (STJUE de 7 de octubre de 2015, asunto T-299/11). Esto supone directamente que los criterios, se deberán aplicar de forma uniforme y para la adjudicación se han de formular en el pliego de cláusulas o en el anuncio de licitación, consiguiendo que los licitadores quedan perfectamente informados (SSTJUE de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C 251/09, EU:C:2011:84, apartados 39 y 40 y de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión, T 216/09, EU:T:2012:574, apartados 35 y 36). En definitiva aplicación de unos criterios de ponderación que hayan sido conocidos por los licitadores (STJUE de 24 de enero de 2008, Emm.G.Lianakis AE y otros .Asunto C-532/06).

Trato igualitario, no discriminatorio y adopción de medidas para soslayar la deformación de la competencia que debe adoptar el órganos y entidades adjudicatarias a los operadores económicos, candidatos y licitadores, que es principio general que en clave de la normativa comunitaria se reconoce en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión (art. 3) ; además de manera particular también tiene cabida este principio para luchar contra la corrupción y prevención de los conflictos de interés en su art.35 y por su art. 38:”1. Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión”. Y finalmente conviene apuntar que para los criterios de adjudicación según el art. 41 deberá efectuarse basándose en criterios objetivos que cumplan los principios establecidos en el artículo 3.

Previsión de este art. 3 que se repite en el art. 4 de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, en el art.36 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE , en el art. 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, ( y para los servicios sociales y otros servicios específicos en el art. 76 y art. 93 de la Directiva 2014/25), así como prevenir el falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato evitando los conflictos de intereses en el art.24. Particularmente no devenimos olvidar que expresamente se señala en su art. 41 regulando la participación previa de candidatos o licitadores disponiéndose que :“Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia….. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato”.

El tratamiento común e igualitario que en el servicio a los intereses generales debe prestar la Administración, habilita a la STC de 22 de abril de 1993, afirmar que la normativa básica en materia de contratación administrativa, logre como finalidad, entre otras garantías, la libre concurrencia. Quedando salvados los principios de libre competencia y de no discriminación, según la STJUE de 18 de diciembre de 2014, as C-568/13, al resolver que “no se oponen a una normativa nacional que permite a un hospital público, que participe en una licitación presentar, gracias a la financiación pública que recibe, una oferta a la que ningún competidor puede hacer frente. No obstante, en el examen del carácter anormalmente bajo de una oferta, la entidad adjudicadora puede tomar en consideración, por lo que respecta a la facultad de rechazar dicha oferta, la existencia de una financiación pública en favor de tal centro”.

Derecho comunitario de los contratos públicos para los que la jurisprudencia comunitaria (STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C458/03, Parking Brixen GMBH) obliga a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos. Sin perder de vista la capacidad administrativa de cierta discrecionalidad pues “(...) si tuvieran que definirse siempre en los pliegos de modo pormenorizado los elementos a considerar en la valoración de un criterio o subcriterio de adjudicación de carácter no automático, el margen de apreciación discrecional del órgano técnico evaluador quedaría reducido al absurdo, y la naturaleza del criterio en sí resultaría alterada” (Resolución 238/2015, de 29 de junio del Tribunal administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía). (Sobre la discrecionalidad administrativa también la Resolución 41/2015, de 8 de abril de 2015, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y las Resoluciones 132/2013, de 5 de abril, y la 139/2014, de 21 de febrero TACRC , que analizando el acuerdo marco, resolvieron que para proteger el principio de igualdad de trato, los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, siendo propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él). No violándose el principio de igualdad si existe un grado de concreción de los criterios suficiente para que el licitador se oriente a la hora de formular su oferta (Resolución 416/2015, de 8 de mayo, TACRC). Por tanto debido a que el Derecho Comunitario busca por finalidad evitar la exclusión maquinal de las distintas ofertas, sin previa comprobación de las mismas, a efectos de determinar su posible cumplimiento (Informes 18/1996 y 36/2004, JCCA).

Otra realidad unida a la protección del principio de la libre concurrencia e igualdad de trato es el de los defectos subsanables a la luz de los artículos 151.2 TRLCSP, del artículo 81.2 RGLCAP y del artículo 49 LRJPAC, siguiendo el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que estaremos ante defectos subsanables, cuando se refieran a la acreditación, mediante los documentos a que se refiere el artículo 81.2 RGLCSP del requisito de que se trate pero no a su cumplimiento. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación (Informes 9/06, de 24 de marzo de 2006; informe 36/04, de 7 de junio de 2004; informe 27/04, de 7 de junio de 2004; informe 6/00, de 11 de abril de 2000 o 18/2010 de 24 de noviembre. Y en el mismo sentido el Tribunal administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 275/2015, de 31 de julio y 77/2015, de 24 de febrero). A lo que podemos añadir en materia de presentación de documentación en el registro correspondiente delimitada en el art. 80 RGLCSP, según la Resolución 67/2014, 24 de marzo de 2014, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, no consideró válida la presentación de la proposición en cualquier registro público con el argumento de que ello no haya supuesto ninguna ventaja que altere el principio de libre concurrencia, sin que proceda colmar ninguna laguna normativa a través de la aplicación supletoria de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre.

Además desde la postura de nuestro Alto Tribunal (SSTC 110/1985, 174/1988, 17/1995 y 104/1997) a propósito de los requisitos procesales, de los que declara carecen de sustantividad propia, constituyendo medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros obstáculos formales impeditivos de tales fines, resultando obligada una interpretación presidida por el criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido y las consecuencias que de su apreciación pueda seguirse para el ejercicio del derecho o de la acción, perspectiva que favorece la subsanación de defectos siempre que sea posible. Sobre estos defectos subsanable el Tribunal Supremo, en su STS 25 de mayo de 2015, aplicando un criterio flexible al contenido del artículo 81.2 RGLCSP, para lograr en los procedimientos de adjudicación de los contratos la mayor concurrencia posible siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (Resoluciones 64/2012 y 177/2012 TACRC) entendió que, no obstante referirse este precepto a la subsanación de defectos u omisiones que se aprecian en los documentos incluidos en el sobre que contiene la "documentación administrativa”, amplió este criterio a la documentación incluida en los sobres que contienen las proposiciones referentes a los aspectos objeto de valoración. Subsanación que, empero, y respecto de la oferta técnica, no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta (y STJUE de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010) y Resolución 016/2013 TACRC).

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