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ObCP - Opinión
La nueva Instrucción de la Administración Autonómica Extremeña sobre incorporación de criterios sociales, medioambientales, de promoción de las Pymes y de impulso de la sostenibilidad en la contratación pública

Esta instrucción sigue la línea iniciada por otros gobiernos autonómicos, provinciales y locales que han aprobado numerosas instrucciones, en un intento de implementar el uso de principios de actuación sostenibles social, ambiental y económicos y es deudora de sus contenidos y experiencias.

18/07/2016

El pasado día 3 de marzo se procedió a la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 23 de febrero de 2016, por el que se aprueba la Instrucción sobre incorporación de criterios sociales, medioambientales, de promoción de las Pymes y de impulso de la sostenibilidad en la contratación pública de la Junta de Extremadura y de las entidades que integran su sector público.

La citada instrucción sigue la línea iniciada por otros gobiernos autonómicos, provinciales, forales y locales que han aprobado numerosas instrucciones, catálogos o códigos de conducta en un intento de implementar el uso en su actuación cotidiana contractual principios de actuación sostenibles social, ambiental y económicos y es deudora de sus contenidos y experiencias. Toda la doctrina y documentos de trabajo de la Comisión Europea así como la redacción de las tres nuevas directivas apuntan en este sentido, y muchas administraciones han puesto en marcha instrumentos más o menos ambiciosos para su aplicación, sin embargo, la apuesta más decidida que ha cristalizado en las nuevas directivas lamentablemente no han sido adecuadamente transpuesta a nuestro ordenamiento interno, siguiendo la tradición española en legislación contractual, lo que no debería impedir su aplicabilidad a partir del 18 de abril, bien por su efecto directo, bien por su desarrollo a través de la normativa autonómica.

La contratación del sector público, en sí misma considerada, no es más que un instrumento para el abastecimiento de los bienes y servicios que requiere la Administración en su actuación destinada a cumplir las funciones que tiene encomendadas, así como la realización del interés público bajo los principios de eficacia y eficiencia. Sin embargo, dada la importancia que tiene en la vida económica de los estados esta actividad y su potencial influencia en el funcionamiento de los mercados (no olvidemos que hablamos de importes cercanos al 20% del PIB), qué duda cabe que emplearlo como mero instrumento de abastecimiento sometido a estrictas normas que garanticen la concurrencia de licitadores, la transparencia y la igualdad de trato a aquellos, parece insuficiente.

Como ha señalado Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 17/08), la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí misma sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, “la contratación puede, y debe ser, una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos”, siguiendo así la estela iniciada por parte de la doctrina científica en materia de contratación pública. Los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma.

Ahora bien, sin perjuicio de la anterior afirmación, la complejidad surge en el momento de introducir las referidas cláusulas sociales en las diferentes fases del contrato: preparación, adjudicación y ejecución respetando la normativa vigente en materia contractual. En todos los supuestos hemos de partir de una premisa que se constituye en axioma tras su ratificación por la doctrina y la jurisprudencia:  Los criterios sociales o ambientales han de estar vinculados con el objeto del contrato tanto en el caso de los criterios de solvencia y  de adjudicación como si se incluyen como condiciones especiales de ejecución, nunca podrán suponer una discriminación entre los licitadores llamados a concurrir y no podrán vulnerar lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la unidad de mercado.

La instrucción dictada por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura pretende fijar los criterios que deben presidir la actuación de los diferentes órganos de contratación del sector público autonómico sobre el modo de introducir estas cláusulas en las diferentes fases de  la contratación del sector público autonómico y potenciar la participación de las PYMES en las licitaciones, todo ello bajo el prisma de una contratación eficiente ya que incluye aspectos como la extensión de garantías o la introducción de cláusulas que tengan en cuenta la calidad, la vida útil o la introducción de innovaciones en la ejecución del contrato.

La instrucción no vienen sino a recoger las posibilidades que ofrece el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la restante normativa contractual vigente para la introducción de previsiones de simplificación administrativa en las licitaciones que faciliten la participación de más empresas, la valoración de otros aspectos de la prestación adicionales  al precio, la introducción de condiciones especiales de ejecución, así como de penalidades bajo el prisma de la coejecución de políticas sociales, ambientales y de fomento de la participación de PYMES; si bien ahora pasan a ser de obligada observación por los órganos de contratación de la Administración Autonómica Extremeña, salvo justificación expresa en contrario en el concreto expediente, ya que se dicta como directrices de política general que han de respetar todos los órganos de administración. Ahora bien es de justicia señalar que la misma huye de implementar medidas de incorporación aún poco experimentadas como pudiera ser, por ejemplo, la consideración de la huella de carbono de los productos a suministrar habilitada por el reciente Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo, por el que se crea el registro de huella de carbono, compensación y proyectos de absorción de dióxido de carbono.

La instrucción se divide en cinco títulos, abordando el primero las cuestiones generales y ubicando como piedra angular de su aplicación, como no puede ser de otro modo, el respeto a los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y concurrencia; ello imposibilitará restringir la concurrencia o discriminar a los licitadores por el empleo de estos aspectos en los pliegos de contratación.

El segundo contempla las medidas las relativas al fomento del acceso de las PYMES a las licitaciones públicas en las fases de la preparación, licitación, ejecución y resolución de los contratos aplicando la necesidad de dividir las prestaciones en lotes siempre que ello sea posible (invirtiendo la previsión actual del TRLCSP por interpretación acorde con la nueva directiva 2014/24 cuyo efecto directo empezara a desplegarse desde el 18 de abril de 2016), la sustitución de la documentación administrativa para participar en la licitación por declaraciones responsable exigiendo la presentación de la documentación acreditativa sólo al adjudicatario,(instaurando el principio de confianza legítima en los operadores económicos adoptada del sistema anglosajón y germano y introducida en las reformas del TRLCSP vigente), la instauración de una mayor transparencia y simplificación de la información de las licitaciones, la concesión de plazo suficiente para la elaboración y presentación de proposiciones (lo que fomentará la concurrencia y participación de aquellas empresas que cuentan con menos recursos para la elaboración de las ofertas), la consideración de las condiciones especiales incorporadas en el cálculo del precio de la licitación o la reducción de las cargas de las garantías definitivas.

El título tercero, acomete los medios de inclusión de cláusulas sociales y ambientales en las diferentes fases de la contratación abordando también los supuestos de reserva de contratos para centros especiales de empleo y empresas de inserción, la subcontratación. Recoge indicaciones sobre cómo configurar la descripción de las prestaciones incluyendo objetivos sociales o ambientales, la posibilidad de valorarlos (siendo esta quizás, la cuestión más difícil de abordar por los gestores), así como la inclusión como condiciones especiales de ejecución (conformando la ejecución de la prestación como herramienta de ejecución de la prestación y de políticas públicas de forma simultánea).

El título cuarto contempla la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares  consecuencias y penalidades ante los incumplimientos de las condiciones sociales y ambientales recogidas en el concreto expediente de contratación.

Finalmente, el Título V, recoge la referente a la forma de evaluación y seguimiento del cumplimiento de la instrucción.

Se concibe así la contratación pública como una estrategia más a través de la cual los diferentes órganos ejecutivos deberán llevar a cabo la acción de gobierno, lo cual, ante la excepcional situación de crisis económica en la que aún seguimos inmersos resulta una simple respuesta natural de la administración en un intento por satisfacer la demanda de la población a la que dirige su actividad de la forma lo más óptima posible: velando por la eficiencia en su actuación pero coadyuvando a la realización de las políticas sociales y ambientales imprescindibles.

A pesar de todo lo expuesto no son pocos los retos a los que deberá enfrentarse esta instrucción:

- Existe el riesgo de ser impugnada, al igual que ocurrió con la reciente instrucción aprobada por acuerdo de Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 29 de octubre de 2013, por la que se establecían criterios sobre mantenimiento de condiciones de trabajo y medidas de carácter social para su aplicación en los procedimientos de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia que resultó anulada por la Sentencia número 344/2014, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al considerar que la ampliación del contenido de los Pliegos debe hacerse a través de un auténtico Reglamento —y no de una Instrucción administrativa—, en la medida en que no se limita a dar pautas de actuación a causa de la mera interpretación de las normas, sino que innova el ordenamiento, regula cómo deben actuar los órganos de contratación creando nuevas obligaciones y afecta a terceros, los contratistas. Frente a esto, es preciso indicar que la Junta de Extremadura se limita a indicar a sus órganos de contratación cómo debe optar entre las diferentes posibilidades ofrecidas por el ordenamiento jurídico aplicable para cumplir adecuadamente con las directrices de política fijadas por el Consejo de Gobierno, único competente para ello. El segundo reproche que la Sentencia realizó a la instrucción foral sobre la imposibilidad de tener por objeto materias sobre las que la Diputación Foral carece de competencias, “como es la determinación de las condiciones de trabajo de las empresas”, no resultaría tampoco esgrimible, puesto que la instrucción extremeña se cuida de exceder el ámbito de la concreta prestación que está licitando, fijando las obligaciones sociales y ambientales que decida el correspondiente órgano de contratación exclusivamente dentro de la prestación a contratar, por lo que no determina el habitual funcionamiento de la empresa adjudicataria en su actividad. Se sigue pues la interpretación dada por el Informe 1/2015, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión del día 17 de marzo de 2015, que defiende que “La inclusión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón de cláusulas de contenido social, laboral y medioambiental, no vulnera el ordenamiento jurídico español, ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sean discriminatorias y se respete el principio de publicidad. En todo caso, la decisión sobre su concreta incorporación en una licitación, salvo que se adopte una norma reglamentaria de obligado cumplimiento en tal sentido, corresponderá al órgano de contratación, valorando las circunstancias de la concreta licitación.”; criterio ratificado por la Resolución nº 16/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

- A pesar de la exhaustividad con la que la instrucción aborda la inclusión de los aspectos citados en la contratación pública, siguen siendo pautas generales de actuación que deberán singularizar los gestores en cada concreta licitación. Ello requiere un alto grado de conocimiento de la normativa contractual y un gran cambio cultural en el actuar administrativo para el que sería deseable contar con adecuados instrumentos que les facilitaran la gestión homogénea; en caso contrario se contará con el riesgo de inaplicar adecuadamente la instrucción con el pretexto de encontrarse imbuidos en la vorágine de la gestión cotidiana de la contratación. Resultaría más que conveniente proporcionarle concretas indicaciones sobre la implementación de la instrucción mediante manuales, catálogos de ejemplos prácticos o circulares, trabajo para el que se encuentra habilitada la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Extremadura.

El éxito o fracaso de la aplicación de esta instrucción dependerá en gran medida de la capacidad que todos los gestores y participantes en la vida contractual autonómica tengamos para implantar el cambio cultural que la realidad social nos demanda y emplear todos los instrumentos a nuestra disposición para llevar a cabo políticas públicas transversales como son las sociales y ambientales.

Colaborador

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Mar Martínez Pacheco
Letrada de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y miembro de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Extremadura.