Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Francisco Javier Vázquez Matilla

El impedimento legal de ejercer la acción directa en contratos del sector público

La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, modifica nuevamente la Ley de Contratos del Sector Público para impedir el ejercicio de la acción directa de los subcontratistas frente a las Administraciones, aclarando así la confusión jurisprudencial generada por el orden civil.

La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (que entrará en vigor el 3 de noviembre de 2011) ha modificado aspectos de gran relevancia práctica de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) mediante su Disposición Final Primera, y en particular, la prohibición del ejercicio de la acción directa por los subcontratistas que resulta del apartado octavo de la misma.

En concreto, se adiciona un nuevo apartado 8 al artículo 210 de la LCSP. Este nuevo artículo 210.8 LCSP reza: «8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a las Entidades Públicas Empresariales de carácter estatal y a los organismos asimilados dependientes de las restantes Administraciones Públicas

Se evita la aplicación del artículo 1597 del Código Civil: «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación»). Esta acción, cuyo antecedente es el artículo 1798 del código napoleónico, permitía que un subcontratista acudiera contra un poder adjudicador sujeto a la LCSP para exigir en su propio nombre y por su cuenta exclusiva las cantidades que el contratista principal le adeudara.

La doctrina y jurisprudencia civil y administrativa se enfrentaban en sus pronunciamientos desde la admisión (civil) a la improcedencia (contenciosa) hasta el punto de ser necesario, como aclara la Exposición de Motivos de la norma comentada pronunciarse: «excluyendo de forma expresa la acción directa del subcontratista frente al órgano de contratación para evitar las dudas suscitadas hasta este momento en la materia y obviar de este modo la posibilidad de que frente a la reclamación del subcontratista la Administración o el ente del sector público actuante tenga que tomar decisiones acerca de la procedencia del pago y de la cuantía del mismo, que corresponden más propiamente a la Jurisdicción ordinaria.»

Y es que la norma no innova, sino clarifica la cuestión, pues el artículo 210 aptado 4, en su redacción original, ya establecía la imposibilidad de ejercicio de esta acción, afirmando tajantemente que «los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.» y que «el conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.» Ello determinaba la improcedencia de ejercicio de la acción directa para los contratos sometidos a la LCSP pues ante tal responsabilidad exclusiva del contratista principal ni la Administración podrá acudir a un subcontratista a exigir el correcto cumplimiento, ni en consecuencia tampoco el subcontratista puede acudir a la Administración a exigir el cumplimiento del contrato con el contratista principal, y mucho menos al orden civil, cuando nos encontramos ante una cuestión que se relaciona con un contrato administrativo entre contratista principal y poder adjudicador. Así lo mantuvieron el Informe de la JCCA del Ministerio de Economía 71/2009 de 23 de julio de 2010, y el Informe de la JCCA de Andalucía 13/2009 de 3 de noviembre, o las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 501/2006 de 9 de junio, de la Audiencia Nacional de 22 de noviembre de 2005 o del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada de 17 de septiembre de 2001, todas del orden contencioso.

Contra lo anterior, la unanimidad de pronunciamientos judiciales, que venían mayormente de la jurisdicción civil, admitían sin miramientos el ejercicio de esta acción. Se motivaba dicha admisión en razones de equidad, para evitar el enriquecimiento injusto etc. sobre la base del principio de que «el deudor de mi deudor es también deudor mío» señalando como requisitos de esta acción a) que el tercero subcontratista haya realizado un suministro de material o un trabajo efectivo a la obra, con el consentimiento del contratista; b) que el contrato de obra entre la Administración y el adjudicatario sea un contrato a precio alzado, y c) que entre la Administración y el contratista perviva la deuda por importe suficiente para ser satisfecha al tiempo de instarse el cobro. (por todas STS de 29 de octubre de 1987). Todo ello siempre que el ejercicio de la acción hubiera sido previo a la declaración de concurso de acreedores.

Mientras, sin éxito, las entidades públicas demandadas alegaban sin éxito incompetencia de jurisdicción (por ventilarse cuestiones propias de la ejecución de contratos administrativos) o la falta de relación con el subcontratista (por la exclusiva relación con el contratista principal), mientras que estos tribunales no entendían apropiadas tales alegaciones y defendiendo la vis atractiva de la jurisdicción civil (por ser la acción directa y el contrato del subcontratista civiles – STS de 17 julio de 2007 -) no aplicaban la normativa propia de los contratos públicos sino que trataban los contratos del poder adjudicador como si de un contrato privado se tratara. Así, cuando el asunto recaía en el orden contencioso esta Jurisdicción reconocía su competencia por tratarse de un acto dictado por una Administración Pública, el cual además versa sobre relaciones jurídicas vinculadas a un contrato administrativo de obras (STSJ de Cataluña 501/2006 de 9 de junio) donde la única relación oponible a la Administración lo es con el contratista principal «no existiendo relación jurídica administrativa entre la Administración y la demandante» (SAN de 22 de noviembre de 2005. En el mismo sentido, la STSJ Andalucía de 17 de septiembre de 2001 dogmatizaba que «En una relación sinalagmática, como es la derivada del contrato de obras, si el subcontratista queda obligado sólo ante el contratista principal (excluyendo a la Administración Pública) sólo a éste podrá exigir la satisfacción de sus derechos».

En suma, según el orden en que residiera el conocimiento de la acción el resultado era la admisión o inadmisión de su ejercicio. Ello ha sido tan palmario que, por fin, el asunto ha quedado resuelto por la Ley 24/2011 de 1 de agosto que pese a versar sobre la contratación del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad ha impedido a futuro y con carácter general, para cualquier modalidad de contrato del sector público, el ejercicio de esta acción.

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Consultor en contratación pública. Miembro del grupo de expertos en contratación pública de la Comisión Europea. Curriculum de Francisco Javier Vázquez Matilla


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