Observatorio de Contratación Pública

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Opiniones

Ximena Lazo Vitoria

La figura del "concierto social" tras las Directivas europeas de contratación pública

A partir de la publicación en el DOUE ha tenido lugar un importante “movimiento” legislativo autonómico encaminado a redefinir las fórmulas de prestación de los servicios sociales.

  • I. El concierto social: nueva fórmula para gestionar servicios sociales

A partir de la publicación en el DOUE (28.03.2014) de las nuevas Directivas de contratación pública (23, 24 y 24/2014) ha tenido lugar un importante “movimiento” legislativo autonómico encaminado a redefinir las fórmulas de prestación de los servicios sociales. El cambio es significativo y afecta de lleno a la figura tradicional de colaboración privada con el sistema público de servicios sociales: el concierto. De forma sintética, los puntos más relevantes de la reforma son: a) Se ha acuñado una nueva denominación, ahora se habla mayoritariamente de “concierto social” (nomen iuris que casi todos los legisladores autonómicos han hecho suya, tras las reformas acaecidas el último año y medio); b) se declara formalmente que el “concierto social” está excluido del ámbito de las normas de contratación del sector público (y ello sin que, de momento, el Estado haya reaccionado ante una eventual vulneración de su legislación básica); y c) el “not profit irrumpe como elemento clave de la remodelación de los sistemas sociales autonómicos.

Dicha remodelación ha exigido la reforma de las correspondientes leyes autonómicas de Servicios Sociales (materia de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas) tal y como muestra el siguiente cuadro resumen:

Legislación autonómica forma de prestación de servicios sociales
Aragón Decreto-Ley 1/2016, 17 de mayo, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario (convalidado en junio de 2016).
Asturias Ley 9/2015, de 20 de marzo, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales.
Cataluña Decreto-Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública (convalidado julio de 2016).
Galicia Ley 8/2016, de 8 de julio, de 8 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia.
Islas Baleares Ley 10/2013, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley 4/2009, de 11 de junio, de servicios sociales de las Illes Balears y Decreto 18/2015, por el que se establecen los principios generales a los que se han de someter los conciertos sociales.
Murcia Ley 16/2015, de 9 de noviembre, por la que se modifica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia.

Otras Comunidades Autónomas están desarrollando iniciativas similares: es el caso de Andalucía que ya cuenta con un texto sometido a discusión parlamentaria (10-16PL-000001. Proyecto de Ley de Servicios Sociales de Andalucía) o la Comunidad Foral de Navarra que sin contar aún con una propuesta normativa se ha manifestado proclive a su adopción.

El estado de la cuestión antes de la reforma que aquí se comenta arrojaba un cuadro bastante diferente. La prestación de los servicios sociales se vehiculaba mediante fórmulas contractuales (con predominio notable del concierto, subtipo del contrato de gestión de servicios públicos), convenios y convenios singulares de vinculación de hospitales privados. De todas formas, no era extraño encontrar regulaciones sobre medios de gestión en exceso abiertas –“conciertos, convenios u otras formas de prestar servicios con medios ajenos”- cuando no escasas o incompletas. Pero ahí donde sí existían normas específicas, el concierto aparece como vía subsidiaria frente a la gestión pública directa y en algunas legislaciones se añade la preferencia por la iniciativa sin ánimo de lucro respecto de la empresarial (siempre que se cumpla el requisito exigido tradicionalmente por la legislación contractual y que hoy luce en la DA4ª TRLCSP “siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas…”).

  • II. Los “servicios a las personas” en las nuevas Directivas de contratación Pública. Vía contractual y no contractual para su prestación. 

En este estado de cosas, las nuevas Directivas de contratación pública aportan dos novedades relevantes en relación con los denominados “Servicios a las personas”. En primer término, un tratamiento contractual específico y diferenciado (de los demás servicios) caracterizado por los siguientes rasgos: a) se aplica únicamente a aquellos servicios individualizados en los Anexos IV, XIV y XVII de las Directivas europeas 23, 24 y 25 de 2014; b) se establecen umbrales específicos para estos contratos los cuales, por regla general, son muy superiores a los fijados para los contratos de servicios digamos “ordinarios” (salvo el caso de las concesiones que están igualados); c) el establecimiento de un régimen muy flexible, casi reglas mínimas para la licitación de estos contratos. Para muestra de lo anterior, vale la pena recordar lo dispuesto en el art. 76.1 Directiva 24/2014 “los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión”. Hay pues un llamado directo a los legisladores nacionales para establecer una regulación ad hoc que garantice los valores propios de estos servicios (calidad, continuidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad) pudiendo además disponer que la elección del proveedor de servicios se realice sobre la base de la “oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y sostenibilidad” (76.2 de la citada Directiva).

En segundo término, la declaración formal de que tales servicios pueden prestarse igualmente mediante fórmulas no contractuales: “los Estados miembros –afirma el legislador europeo- siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios (servicios a las personas: sociales, sanitarios, educativos., etc.) u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o el otorgamiento de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan unas condiciones establecidas de antemano, sin imponer límites o cuotas y siempre que se garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. (Vid. Considerandos 54 Directiva 23/2014, 114 Directiva 24/2014 y 120 Directiva 25/2014).

El citado considerando es claro y preciso: corresponde a cada Estado miembro elegir la forma de organización y prestación de estos servicios. En caso de que se opte por la gestión indirecta puede, a su vez, recurrirse a la fórmula contractual en cuyo caso será menester tomar en consideración los umbrales específicos fijados por las Directivas europeas (según los casos, 750.000€; 1.000.000€ o 5.225.000€) y aplicar las normas especiales de procedimiento y de selección de la OEV (oferta económicamente más ventajosa). Recuérdese que el legislador europeo no predetermina estos aspectos sino que otorga libertad para que cada Estado miembro diseñe el marco jurídico que considere más apropiado (el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público no ha avanzado en dicha regulación específica más allá, claro está, de reconocer la categoría de los “servicios sociales y otros servicios específicos” por umbrales y a los efectos de las obligaciones de publicidad). Si se opta por la vía no contractual, añade el legislador, es requisito imprescindible que “no se impongan cuotas o límites”. En cualquiera de los supuestos anteriores deben cumplirse con los principios de transparencia, no discriminación y publicidad suficiente (principios comunes).

  • III. El concierto social en la legislación autonómica

La posibilidad de gestionar servicios a las personas al margen de la vía contractual (considerandos de las Directivas de contratación supra referidos) ha sido el elemento determinante para impulsar el proceso de reforma de la legislación autonómica (véanse exposición de motivos/preámbulos de los textos normativos supra referidos en cuadro resumen). A resultas de cuanto se ha dicho, las Leyes de servicios sociales autonómicas consagran ahora las siguientes vías de gestión de los servicios públicos: a) gestión directa (incluida medio propio); b) Gestión indirecta, de acuerdo con las figuras que se establecen en la legislación de contratos del sector público; c) “concierto social” o “acuerdos de acción concertada”. Respecto de estos últimos, los legisladores autonómicos declaran expresamente su no sometimiento al TRLCSP, sin perjuicio, claro está, del respeto de los principios transparencia, no discriminación y publicidad. Se trata de una decisión no exenta de dificultades: ¿puede el legislador autonómico establecer que una determinada figura se encuentra excluida de las normas de contratación pública? ¿Hay afectación de legislación básica estatal? Estas dudas han planeado en el debate autonómico, conduciendo en algún caso (Principado de Asturias) a configurar al concierto social como una fórmula contractual aunque su régimen jurídico se asemeje al aprobado por el resto de Comunidades Autónomas para el concierto social (fórmula no contractual).

Otro aspecto destacado de la nueva regulación se refiere al tratamiento de las entidades sin ánimo de lucro (Tercer Sector) en tanto organizaciones regidas por el principio de solidaridad y con una muy reconocida labor en la prestación y sostenibilidad de los servicios sociales. Aquí pueden distinguirse claramente dos modelos:

  • a) legislación autonómica que reconoce una preferencia en favor de dichas entidades pero sujetándolas a determinados requisitos, así se señala “para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social a las entidades sin ánimo de lucro” (v.gr. Baleares, Cataluña).
  • b) legislación autonómica que habilita a celebrar conciertos sociales exclusivamente con entidades sin ánimo de lucro (caso destacado de la regulación aragonesa de muy notable factura técnica). Dice a este respecto el Decreto-Ley aprobado por el Gobierno de Aragón que la filosofía que subyace en la nueva regulación es simple “si un operador económico aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia de su colaboración con la Administración en la prestación de servicios a las personas sólo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación. Sólo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada”. Y de ahí que, entre otras cosas, la financiación de los conciertos comprenda (como máximo) “los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial”.

El eventual peligro de incurrir en discriminación (exclusión absoluta de las entidades con ánimo de lucro) parece haberse diluido tras los recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 11 de diciembre de 2014, asunto C-113/13, decisión prejudicial, caso Spezzino; y sentencia de 28 de enero de 2016, asunto C-50/14, decisión prejudicial, caso Casta) las que consideran no contrarios a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios (arts. 49 y 56 TFUE) una normativa italiana y sus actos de aplicación posterior (adjudicación directa y sin publicidad en favor de la Cruz Roja italiana de servicios de transporte sanitario) siempre que, como señala el Tribunal, la prestación de servicios contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.

Por su parte, la legislación de Murcia establece una exclusividad similar en favor de las “entidades de iniciativa social” expresión que comprende, según precisa la Ley 16/2015, fundaciones, asociaciones, cooperativas, organizaciones de voluntariado y demás entidades e instituciones sin ánimo de lucro que realizan actividades de servicios sociales…”. Pero, cabe precisar, dicha exclusividad se predica en un ámbito diverso: respecto de la figura del convenio (nuevo art. 7bis Ley 3/2003, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia) que se alza en la legislación murciana con perfiles poco nítidos. En contraste, el “concierto social” puede celebrarse con entidades privadas con o sin ánimo de lucro pero en este caso sin reconocer preferencia alguna en favor de estas últimas (que sí se establece, como ya se ha visto, en la regulación del concierto de otras comunidades autónomas y también, hay que recodarlo, en la propia legislación de contratos). Todo marco jurídico debe aportar certeza a los operadores jurídicos, por ello la creación de vías paralelas (concierto contractual, concierto social, convenio, etc.) sin definir con precisión sus contornos y funcionalidades puede no servir a dicha finalidad.

Es indudable que estos cambios legislativos (aquí reseñados en sus caracteres generales) suponen una reconfiguración importante de las fórmulas de gestión de los servicios sociales. Habrá que esperar aún un tiempo para poder evaluar la virtualidad práctica de la nueva legislación autonómica y su real capacidad para equilibrar las exigencias de control del gasto público con la prestación de servicios sociales basados en el valor de la solidaridad.

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1Salvo el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña que ha introducido la figura sin modificar la Ley 12/2007, de 11 de octubre, de servicios sociales

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Profesora Titular interina de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá Curriculum de Ximena Lazo Vitoria


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