Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Patricia Valcárcel Fernández

¿Pueden los Colegios Profesionales -en particular los Colegios de abogados- considerarse “operadores económicos” a los efectos de participar en licitaciones públicas?

El presente comentario busca proponer una respuesta a una cuestión con indudable trascendencia práctica que surge a la luz de ciertas Sentencias dictadas por el TJUE.

El presente comentario busca proponer una respuesta a una cuestión con indudable trascendencia práctica que surge a la luz de ciertas Sentencias dictadas por el TJUE en las que se reconoce que entidades de naturaleza jurídica pública (en particular Administraciones Públicas) pueden concurrir como un operador económico más a las licitaciones que promueva el sector público.

A partir de esta posibilidad, claramente reconocida en Sentencias del TJUE como la STJUE de 6 de octubre de 2015 (Asunto C‑203/14) a la que luego nos referiremos, se nos plantea si dicha conclusión es igualmente extrapolable a otras entidades vinculadas en parte al Derecho administrativo, como son ciertas Corporaciones de Derecho Público: los Colegios Profesionales, y en concreto, los Colegios Profesionales de Abogados.

Atendiendo a la naturaleza jurídica y funciones que legalmente tienen asignadas los Colegios profesionales, -por lo que ahora importa los Colegios de abogados-, difícilmente puede atribuírseles la consideración de “operadores económicos del mercado” en el sentido que refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE -y antes la 2004/18- para aludir a quienes celebran contratos públicos con poderes adjudicadores.

A este respecto, el artículo 2.1.10 de la citada Directiva 2014/24/UE entiende por “operador económico”: cualquier “(…) persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.

Y ocurre que ofrecer servicios jurídicos en el mercado no es una de las funciones que, siquiera circunstancialmente, puedan asumir los Colegios de Abogados de acuerdo con su Ley de cabecera y, en consecuencia, no se reconoce esta opción en los distintos Estatutos colegiales.

De forma clara el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, establece que los fines de estas Corporaciones públicas radica en “(…) la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial”.

Al definir de esta forma los fines de estas entidades se está acotando el ámbito de actuación natural en el que las mismas pueden moverse.

En este sentido, resulta discutible sostener que en el Derecho español los Colegios profesionales estén autorizados por su legislación de cabecera para actuar en el mercado realizando actividades de prestación de servicios, ni siquiera de forma esporádica o circunstancial.

Cabe recordar, a este respecto, que las sentencias del TJUE en las que se ha reconocido que algunas entidades públicas pueden concurrir en los procesos licitatorios, lo han hecho porque han entendido que dichas entidades tenían reconocida tal posibilidad de acuerdo con la regulación propia que les afectaba.

Así se desprende de los apartados 36 a 38 de la STJUE de 18 de diciembre de 2014 (Asunto C‑568/13), Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze y Data Medical Service Srl,

“36 Además, como se desprende del tenor literal del artículo 26, apartado 2, de la Directiva 92/50, los Estados miembros tienen ciertamente la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar determinadas prestaciones. Pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pueden autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatutarios. No obstante, en la medida en que tales entidades están habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado a título oneroso, incluso ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios. Tal prohibición es incompatible con el artículo 1, letras a) y c), de la Directiva 92/50 (véanse, por lo que respecta a las disposiciones correspondientes a la Directiva 2004/18, las sentencias CoNISMa, EU:C:2009:807, apartados 47 a 49, y Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, EU:C:2012:817, apartado 27).

37      Como indicó el representante del Gobierno italiano en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, los hospitales universitarios públicos, como el demandante en el litigio principal, en su condición de «entidades públicas empresariales» según su calificación a nivel nacional, están autorizados a operar en el mercado a título oneroso, en sectores compatibles con su misión institucional y estatutaria. En el litigio principal, parece, además, que las prestaciones que son objeto del contrato público controvertido no son incompatibles con los objetivos institucionales y estatutarios de la Azienda. En estas circunstancias, corresponde al tribunal remitente comprobar, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada en el apartado 36 de la presente sentencia, que no se pueda impedir a la Azienda participar en esa licitación.

38      En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50 se opone a una normativa nacional que excluye a un hospital público, como el demandante en el litigio principal, de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos debido a su condición de entidad pública empresarial, en la medida en que dicho centro está autorizado a operar en el mercado de conformidad con sus objetivos institucionales y estatutarios”.

O de los apartados 33 a 35 de la STJUE de 6 de octubre de 2015 (Asunto C‑203/14) Consorci Sanitari del Maresme y Corporació de Salut del Maresme i la Selva. En particular, el apartado 35 de esta Sentencia resulta especialmente ilustrativo pues destaca el elemento clave, cual es la habilitación que tengan las entidades en cuestión para ofrecer servicios en el mercado. En concreto indica que:

35      En la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios [véanse, en este sentido, las sentencias CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, apartados 47 a 49, y Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C‑159/11, EU:C:2012:817, apartado 27; véase igualmente en este sentido, en relación con disposiciones equivalentes de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), la sentencia Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, apartado 36].

Extrapolando el razonamiento vertido por el TJUE en los pronunciamientos indicados al caso de los Colegios profesionales, en concreto de los Colegios de abogados, ha de entenderse que en tanto que el Derecho español no les autoriza a actuar en el mercado como operadores económicos, no podrían participar como licitadores en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

En suma, de Sentencias del STJUE como la de 18 de diciembre de 2014 (Asunto C‑568/13), Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze y Data Medical Service Srl; CoNISMa, Asunto C‑305/08, o la STJUE de 6 de octubre de 2015 (Asunto C‑203/14) se desprende que habrá que analizar a qué entidades los Derechos nacionales de los distintos Estados miembros les permiten ejercer actividades económicas en el mercado. Y a la vista de la Ley de Colegios Profesionales y, en coherencia con ella, cabe afirmar que estas Corporaciones de Derecho público no están habilitadas para realizar actividades libremente en el mercado como si actuasen cual operadores económicos. Su finalidad consiste, en esencia, en velar por los intereses del colectivo profesional al que representan. Incluso admitir que un colegio como tal pudiese participar en una licitación pública podría verse como una actuación contraria al interés de los profesionales a los que representa, con los que estaría potencialmente compitiendo. Esto es, estaría actuando en contra de los intereses de los propios colegiados.

Es cierto que algunos Colegios profesionales pueden tener atribuida por la legislación sectorial la prestación –o más bien la organización de la prestación de ciertos servicios-. Tal ocurre, significativamente, con los Colegios de abogados, cuando de acuerdo con lo previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, organizan la prestación de este servicio público. Pero esa prestación de esos servicios la impone la propia Ley y la intervención de los Colegios de abogados, en todo caso, no consiste propiamente en la prestación última del servicio jurídico –que la realizan los colegiados- sino en la organización del servicio.

De otra parte, es también habitual que algunos Colegios profesionales creen listas para facilitar la identificación de servicios que pueden proporcionar sus colegiados. Así ocurre cuando hay ámbitos materiales en los que se percibe la demanda social de ciertos servicios. Tal acontece en relación con Colegios profesionales como los de abogados cuando ofrecen el que denominan servicio de mediación. En realidad ese “servicio” no lo presta el Colegio, sino los colegiados. El Colegio lo que hace es facilitar una lista en la que previamente se han inscrito los colegiados que podrían prestar en el mercado tales servicios. La labor del Colegio es positiva y se enmarca dentro de sus funciones en tanto que con ella lo que está haciendo es favorecer la expansión de negocio de colegiados.

En particular por lo que se refiere a la asistencia jurídica gratuita a las mujeres víctimas de violencia de género, se recoge en el apartado g) del artículo 2 de la mencionada Ley 1/1996. En realidad, es una de las excepciones en las que no se tienen en cuenta los requisitos económicos para reconocer la gratuidad de la asistencia jurídica, pues se reconoce  asistencia jurídica a las mujeres maltratadas, con independencia de los recursos económicos de que dispongan. Pues bien, dicha asistencia se prestará siguiendo las pautas de la asistencia jurídica gratuita general a través de los Colegios de abogados, pues se concibe como un servicio público previsto en la Ley.

Ahora bien, la gratuidad de esta asistencia se limita a los procesos en que la Ley prevé la actuación con asistencia letrada, no abarcando la gratuidad a la asistencia jurídica más allá de estos supuestos.

De esta forma, si, por ejemplo, una Administración quisiese ofrecer asistencia jurídica gratuita a mujeres víctimas de violencia de género más allá de los procesos en los que es necesario actuar asistido de letrado, es cierto que podría plantearse contratar en el mercado la prestación de estos servicios.

La finalidad última que estaría buscando satisfacer esta Administración puede equipararse a la subyace en la artículo 2.g) de la Ley 1/1996, esto es, proporcionar asistencia jurídica a mujeres que han sido víctimas de violencia de género, pero más allá de lo recogido obligatoriamente por la Ley. No obstante, si esa asistencia letrada no la asumen directamente los servicios de la Administración que los quiere prestar, dicha Administración podría celebrar un contrato, pues el servicio que quiere proporcionar es plenamente coincidente con el de la prestación de un contrato de “servicios jurídicos”, expresamente recogido en la Directiva. Al procedimiento de licitación que se convocase, de acuerdo con lo expuesto, no podría concurrir un Colegio de Abogados.

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Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Vigo Curriculum de Patricia Valcárcel Fernández


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