Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Manuel Ruiz Daimiel

Los incumplimientos de las obligaciones laborales por el contratista en determinados contratos de servicio

Existen una serie de servicios que todo organismo público está obligado a contratar, como son la limpieza en todo caso y la vigilancia, servicios que se prestan en la sede donde se aloja el organismo.

Existen una serie de servicios que todo organismo público está obligado a contratar, como son la limpieza en todo caso y la vigilancia, servicios que se prestan en la sede donde se aloja el organismo. Estos contratos de servicio reúnen una serie de características que los diferencia del resto de los de su mismo tipo y que implican una singular relación entre la Administración, el contratista y los trabajadores:

  1. Son contratos de tracto sucesivo o de actividad, que responden a necesidades permanentes del organismo contratante y que se tienen que prestar sin solución de continuidad.
  2. Los medios empleados para su ejecución son fundamentalmente recursos humanos, que en principio no son aportados por el contratista sino que éste asume los existentes en el momento de la adjudicación, ya que existe la obligación, derivada de los convenios colectivos, de subrogar al personal de la anterior contrata.
  3. La Administración en ningún caso tiene relación alguna con el personal que presta el servicio.

Así que nos encontramos con dos relaciones jurídicas en principio independientes que confluyen en la ejecución del contrato. La primera sería la que el organismo mantiene mediante contrato administrativo con la empresa adjudicataria, mientras que la segunda relación que completaría el puzle sería la que el contratista mantiene con “su” personal, mediante contratos de trabajo, relación laboral que trae causa en los convenios colectivos del sector, que imponen la obligación al contratista entrante de subrogar al personal que está prestando el servicio.

En definitiva nos encontramos ante contratos administrativos cuyo objeto es la realización de una actividad de manera continuada en la sede de un organismo público, para atender una necesidad de carácter permanente y que se contrata con una empresa determinada…siendo ejecutada por personal que lleva toda su vida haciéndolo en la mencionada dependencia pública, lo que los sitúa en una posición particular y especial respecto del organismo público contratante.

Ahora bien ¿qué ocurre si el contratista incumple sus obligaciones laborales con el personal que ejecuta el contrato? ¿Qué consecuencias tiene para el contrato? A primera vista parece que si los incumplimientos no afectan a la prestación del servicio, el órgano de contratación debería permanecer al margen de un conflicto que le es ajeno, ya que el contrato se está cumpliendo, dejando que de su resolución se ocupen las instancias competentes. Solo en el caso de que el conflicto perjudique a la prestación del servicio podría actuar el órgano de contratación, pero no porque se estén incumpliendo las obligaciones laborales sino porque se estaría incumpliendo el contrato administrativo.

En teoría un órgano de contratación puede establecer en los pliegos cláusulas tendentes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista con sus trabajadores a través de las condiciones especiales de ejecución que tendrán la consideración de obligación esencial  1, o mejor aún, puede premiar a quien se comprometa a mejorar esas condiciones laborales, mediante los denominados criterios sociales 2. Pero ojo, al mismo tiempo no se olvide ese órgano de contratación de dejar claro en los pliegos, que las relaciones laborales del contratista con sus trabajadores son cosa suya y que la Administración es ajena a dicha relación. Vacaciones, salarios o bajas laborales, son un problema del contratista, al organismo solo le interesa que se preste el servicio con los puestos definidos en el pliego de prescripciones técnicas.

Este planteamiento no deja de ser contradictorio por un lado sitúa al organismo como una especie de garante del cumplimiento de los contratos de trabajo y de la legislación laboral mientras que al mismo tiempo ese mismo órgano se declara totalmente ajeno a las relaciones laborales.

Pero además su plasmación en la práctica suscita dudas:

  1. Los pliegos a lo sumo se limitan a señalar que el cumplimiento de las obligaciones laborales tendrá la consideración de obligación Admitiendo, que es mucho admitir, que tengan esa consideración ¿quiere ello decir que cualquier incumplimiento laboral puede dar lugar a la resolución del contrato, aunque el mismo se ejecute con normalidad? Si se produce el impago de los salarios ¿basta un mero retraso o es necesario que se acredite una voluntad resuelta del empleador de no abonar los salarios? Por otro lado las cláusulas genéricas no son válidas y su concreción debería relacionarse con la correcta prestación del servicio ¿o no?
  2. El órgano de contratación tendrá que determinar a través de sus servicios si se ha producido o no incumplimiento laboral ¿puede hacerlo? Parece que el órgano de contratación debería esperar a que actúen los organismos correspondientes, se pronuncien y se pueda acreditar el incumplimiento.
  3. ¿Resolver el contrato es la solución? Como el servicio se tiene que seguir prestando, ¿qué ocurre si vuelve a suceder el problema? ¿Más condiciones especiales de ejecución, penalidades, criterios sociales? ¿Quién garantiza que con el próximo adjudicatario no vuelva a suceder lo mismo? En determinados sectores, ahora mismo, no hay ninguna garantía, y los órganos de contratación están indefensos ante un problema que les afecta directamente.

En definitiva estamos ante un problema complejo, de difícil solución y que no es infrecuente que se produzca y más en épocas de crisis y en determinados sectores. Los medios previstos en la legislación no parecen adecuados para este tipo de contratos Quizá deberíamos enfocar el problema desde otra perspectiva, no con medidas punitivas hacia el contratista incumplidor, al menos no exclusivamente, sino con medidas preventivas, lo que nos llevaría a hablar de la solvencia o de las ofertas con valores anormales o desproporcionados y su aceptación, pero no hay espacio para más.

Manuel Ruiz Daimiel, enero 2017

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1 No parece que el incumplimiento de las obligaciones laborales pueda considerarse obligación esencial de un contrato. A este respecto es interesante el Dictamen 324/13 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que ante un incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, calificada en el pliego como obligación esencial, dictaminó que “A tal efecto la tipología del incumplimiento reprochado, al no afectar a los actos de ejecución del contrato carece del carácter sustancial que es exigible para fundamentar la resolución contractual, debiendo recordar la jurisprudencia que mantiene que solo el incumplimiento grave y de naturaleza sustancial puede fundamentar una resolución contractual (STS 29 mayo 2000).”

2 El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid en sus resoluciones 16/2016 y 85/2016, admite como mejoras para los contratos de seguridad, el compromiso de de mantener durante toda la vigencia del contrato las retribuciones que figuren en el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad, al entender que guardan relación con el objeto del contrato al estar vinculados a la calidad de la prestación, al presumirse que unas mejores condiciones laborales redundarán necesariamente en una mejor prestación del servicio. En sentido radicalmente contrario se ha pronunciado respecto del mismo criterio de adjudicación el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 1059/2016 de 16 de diciembre, rechazándolo por no tener la condición de criterio social en los términos de la Directiva, no afectar a la calidad del servicio y ser discriminatorio.

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