Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Martín María Razquin Lizarraga

La confidencialidad de los secretos comerciales

A propósito de la Resolución del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 120/2016, de 14 de diciembre.

Una interesante Resolución del Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (la número 120/2016, de 14 de diciembre) ha vuelto de nuevo a incidir en la cuestión relativa a la confidencialidad de los secretos comerciales.

Se trata de una cuestión reiterativa, no por ello menos relevante, sobre la que se están produciendo además continuos pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública así como informes de las Juntas Consultivas de Contratación Pública. A título ejemplificativo cabe referirse al Informe 6/2016, de 12 de septiembre, sobre confidencialidad de las proposiciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid (que recuerda los informes 15/2012, de 19 de septiembre, de Aragón y 11/2013, de 26 de julio de Cataluña). Así también la Resolución 865/2016, de 21 de octubre, del TACRC vuelve de nuevo a examinar el derecho de acceso de los licitadores no adjudicatarios que interponen recurso especial contra el acto de adjudicación y alegan que no se les ha dado acceso a la oferta del adjudicatario por razones de confidencialidad, que recuerda otras muchas del mismo Tribunal Administrativo como la 710/2016.

La novedad del caso de la Resolución del Consejo de Transparencia de Andalucía reside en que se enfrenta a una reclamación por denegación de solicitud de acceso a información pública tramitada conforme a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, LTBG) y a la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Así pues, aparece una primera distinción formal y procedimental, puesto que es bien diferente en su tramitación del acceso que se produce en el ámbito de la contratación pública, con motivo de la posible interposición de recurso especial.

La segunda novedad consiste en que el asunto se refiere a la contratación pública, pero en el ámbito patrimonial, es decir, excluido de la normativa de contratos del sector público, aunque la Resolución se refiera en varias ocasiones a la normativa sobre contratación pública de las Directivas y del  Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El contrato era el relativo a la enajenación directa y simultáneo arrendamiento (sale and leaseback) de diversos inmuebles patrimonio de la Comunidad de Andalucía. Y por tanto se sujetó a lo dispuesto en la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza.

El solicitante de información pública pidió a la Dirección General de Patrimonio de la Junta de Andalucía que le facilitara el “pliego de condiciones de la venta y arrendamiento sale and leaseback”. Ésta le denegó dicho acceso invocando lo dispuesto en la letra h) del art. 14.1 LTBG, es decir, “los intereses económicos y comerciales”  tanto de la Junta de Andalucía, como de la empresa adjudicataria que se opuso a que se le facilitara la información solicitada.

Conviene precisar que aunque la venta fue objeto de publicidad en el BOJA, sin embargo no se publicó el Pliego, del que sólo se dio acceso a los interesados en participar previa firma de un acuerdo de confidencialidad.

Como puede verse, se trata de un caso muy singular, completamente alejado de las normas de la contratación del sector público contenidas en el TRLCSP, aunque el motivo de la denegación del acceso sea similar, la presencia de secretos comerciales.

En primer lugar, interesa resaltar el funcionamiento de los límites del artículo 14 LTBG en relación con el derecho de acceso. Como bien se indica en la Resolución, es preciso seguir tres fases:

  1. Constatación de que unos documentos sobre los que se pide el acceso inciden en el límite de que se trate, en este caso, el de los intereses económicos y comerciales.
  2. Efectuar el test de riesgo que pueda derivarse de la divulgación.
  3. Incluso, superado este test, ponderar si la confidencialidad debe prevalecer sobre los intereses públicos o privados que pueda conllevar la difusión de la información.

La Resolución se centra en una cuestión muy importante cual es la de la definición de los secretos comerciales, que califica de límite clásico en materia de transparencia, que sin embargo no se encuentra definido en la legislación española.

Para la delimitación de que lo deba entenderse como secreto comercial, la Resolución hace una amplia referencia del Derecho de la Unión Europea, en especial las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 1986 (caso AKZO) y 14 de febrero de 2008 (caso VAREC), así como de diversos Reglamentos europeos del ámbito del Derecho de Competencia. También se sirve de las Directivas sobre contratación pública (tanto las de 2004 como las de 2014) que se refieren a los secretos técnicos o comerciales.

La cuestión ha quedado resuelta con la definición ahora contenida en la Directiva 2016/943/UE, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

El art. 2.1 de la Directiva 2016/943/UE ofrece la definición de secreto comercial, que también es explicada en el Considerando 14 de la exposición de motivos, transcribiendo la Resolución comentada ambos textos. Interesa, de forma especial, resaltar las consideraciones que a juicio del Consejo de Transparencia de Andalucía se derivan de esta nueva regulación:

Por lo que hace a la concreción del contenido material de qué sea “secreto comercial”, es obvio que en el mismo han de incluirse los conocimientos técnicos (know how), aunque no debe soslayarse que la protección del secreto profesional y de la propiedad intelectual e industrial cuentan en nuestro ordenamiento con un específico límite [art. 14.1 j) LTAIBG], que opera consecuentemente como lex specialis frente al art. 14.1 h) LTAIBG. Ahora bien, como explicita el Considerando 2 de la Directiva 2016/943, el ámbito material del secreto comercial “no se circunscribe a los conocimientos técnicos, sino que abarca datos comerciales como la información sobre los clientes y proveedores, los planes comerciales y los estudios y estrategias de mercado”.

En resumidas cuentas, de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE 115, 205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe versar sobre hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una información que no tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término, debe haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión. Y, finalmente, dado que no basta con la concurrencia de este elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en mantener secreta la información de que se trate. Interés objetivo que, obviamente, debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por ceñirnos a lo que a este caso concierne- cuando la revelación de la información refuerce la competitividad de los competidores de la empresa titular del secreto, debilite la posición de ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial” (F. J. 5º).

A la vista de ello el Consejo de Transparencia andaluz rechaza la existencia de secretos comerciales que afecten a la empresa adjudicataria y a la Administración Pública andaluza, máxime cuando el Pliego ha sido facilitado a todos y cada uno de los operadores del sector inmobiliario sin ningún tipo de restricción ni condicionante, y niega los riesgos alegados de la posición negociadora para el futuro de la Administración. Además la aplicación del test de interés público obliga a llegar a la misma conclusión de dar acceso a la información.

Por tanto, la Resolución estima la reclamación interpuesta e insta a la Dirección General de Patrimonio a que conceda la información una vez que transcurra el plazo previsto en el art. 22.2 LTBG. De nuevo aquí se produce una singularidad puesto que la ejecución del derecho de acceso ha quedado suspendida por la oposición de un tercero afectado (la empresa adjudicataria) mientras no resuelva un Tribunal (en caso de interponerse recurso), siguiéndose la doctrina AKZO.

En definitiva, una magnífica Resolución que sienta una importante doctrina y delimita el concepto de los secretos comerciales y permite también observar las grandes diferencias procedimentales entre el acceso de los licitadores previo al recurso especial (como interesados) y el acceso de cualquier persona física o jurídica a la información pública.

 

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Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pública de Navarra Curriculum de Martín María Razquin Lizarraga


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