Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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José Enrique Candela Talavero

La selección del Agente Urbanizador

La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas que provocan en la Administración la obligación de velar por el respeto a los principios generales de la contratación en el urbanismo.

Resumen: La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas que provocan en la Administración la obligación de velar por el respeto a los principios generales de la contratación en el urbanismo, cuando se procede a la selección del agente urbanizador, toda vez que la contratación y el urbanismo están perfectamente entrelazados.

Que la ordenación territorial y la urbanística se reconozcan como funciones públicas no susceptibles de transacción, en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (RDLeg. 7/2015) pues organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste, impulsa a que la participación pública y privada en las actuaciones de transformación urbanística y en las edificatorias, encuentran una concreto reconocimiento en el art. 9 RDLeg. 7/2015 al disponer que "las Administraciones Públicas podrán utilizar, para el desarrollo de la actividad de ejecución de las actuaciones, todas las modalidades de gestión directa e indirecta admitidas por la legislación de régimen jurídico, de contratación de las Administraciones Públicas, de régimen local y de ordenación territorial y urbanística", quedando vinculados el estatuto jurídico de la propiedad del suelo con la planificación urbanística (STS 24 de septiembre de 1988). Así en el ámbito de la gestión y ejecución urbanística, destacar primariamente que “en los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia” (art.9.2 RDL7/2015), lo que tras la famosa STC 61/1997 y en aplicación del art. 148.1.3ª CE, podemos acudir a las normativa autonómica, para aplicar cada sistema de gestión, siendo objeto de este análisis la selección mediante el sistema concurrencial del agente urbanizador no propietario, ya prevista en el art.43 Ley 6/1998.

En el Título IV de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (LSOTEX), (modificada por la Ley 10/2015, de 8 de abril) se regula la ejecución del planeamiento de ordenación urbanística, y particularmente en Capítulo I, Sección 3ª se contemplan las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, comenzando su artículo 113.1 sobre la gestión propia y cooperativa: "1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y los Municipios podrán utilizar, para la gestión directa de la actividad de ejecución que sea de su respectiva competencia, todas las formas o modalidades admitidas por la legislación de régimen jurídico y de contratación de las Administraciones públicas y de régimen local. Todas ellas estarán habilitadas para crear Organismos Autónomos de carácter gerencial y entidades mercantiles de capital íntegramente público, de duración limitada o por tiempo indefinido y con carácter general o sólo para determinadas actuaciones". Por su parte en el Capítulo II encontramos la ejecución en unidades de actuación, enumerando el art. 125 los sistemas de ejecución de actuaciones, por el que deberá optar el Municipio incluidos en las formas de gestión directa (cooperación y expropiación) o indirecta (compensación y concertación). Mientras que en el Capítulo III del Título IV, se prevé la gestión indirecta de la ejecución mediante sistemas de ejecución privada, sistema de compensación en el art. 128 y sistema de concertación en el art. 129 en estos términos: "En el sistema de concertación, la persona que resulte seleccionada en el proceso concurrencial para la adjudicación de la ejecución de la actuación urbanizadora, sea o no propietario de terrenos en el ámbito de ésta, asume y lleva a cabo aquella ejecución en condición de agente urbanizador y en los términos del Programa de Ejecución aprobado al efecto”.

Al respecto saber que nuestro Tribunal Supremo en STS de 4 de Abril de 2012, remarcó los lazos entre el urbanismo y la contratación, al analizar la figura del Agente Urbanizado en la Comunidad Valenciana, regulado inicialmente en la derogada la Ley 6/1994, de 15 de diciembre, de la Generalidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística en relación con la hoy también derogada Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Reconoció el Tribunal Supremo al recordar sus SSTS de 28 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la normativa urbanística autonómica, la normativa de contratación en cuento legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª CE. Por esta razón que tengan que respetarse de manera ineludible los principios generales de la contratación, de publicidad, no discriminación y libre concurrencia. De esta manera que se aplique la legislación de contratos a las adjudicaciones de los Programas de Actuación, según recordaron también las SSTS 28 de octubre de 2006, 27 de marzo de 2007, 6 de junio de 2007, 27 de diciembre de 2007 y 27 de febrero de 2008, para así quedar respetada la legislación básica y los artículos 149.1.18ª y 149.3 CE, según la interpretación que de la Directiva 93/37/CEE de 14 de junio de 1993 hizo la STJUE de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, a resultas de lo cual en la selección del agente urbanizador han de respetarse los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista y el ordenamiento comunitario europeo.

Desde la dimensión autonómica el urbanismo en Valencia pasando por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, cuyo art. 120 remitía, para seleccionar al empresario constructor a la legislación de contratos del sector público, y fue objeto del Informe nº 38/12, de 7 de mayo de 2013 JCCA, hoy se contempla en la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (art.112), reconociéndose el respeto a los principios de la contratación pública de transparencia, trato igualitario y no discriminación, de acuerdo con el procedimiento establecido en esta ley y, supletoriamente, en la legislación de contratos del sector público, su art.115.2 reconoce que ante la ausencia de gestión por los propietarios, cuando la administración actuante opte por la gestión indirecta, el urbanizador será designado por la administración en pública concurrencia. Urbanizador en su calidad de constructor que asume la obligación de ejecutar la urbanización que desarrollará el programa de actuación integrada (art.156.2).

También resultó significativo el uso de la figura del agente urbanizador en Castilla-La Mancha, que igualmente delimita la selección del urbanizador en pública competencia en el art.117.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18/05/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. En el mismo sentido de pública concurrencia, se manifiesta el art. 115.2 Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja o en Andalucía, al prever la gestión indirecta por este agente, el art. 119 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística, dentro de las forma de gestión en el sistema de actuación por expropiación.

Previsiones que conducen a aceptarse por parte del legislador autonómico la postura de la jurisprudencia comunitaria, y que supone para la relación que se produce entre la Administración y el urbanizador, que sea una relación de tipo contractual en la que velarse por los principio de pública concurrencia (SSTS de 24 de marzo de 2004, de 4 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006 y 6 de junio de 2007, que definieron los referidos Programas de Actuaciones Integradas como instrumentos de gestión y ejecución del planeamiento). Programas cuya naturaleza jurídica es de acto administrativo y esta realidad hace que los actos de selección del adjudicatario del Programa de desarrollo de una Actuación Integrada, sean conocidos por los Juzgados de lo Contencioso (art. 8.1 LJCA-disposición adicional 14ª Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) por tratarse de actos de gestión o ejecución urbanística y no de disposiciones generales (SSTS de 20 de septiembre de 2010, de 15 y 28 de octubre de 2010, 10 de febrero del 2012 y 7 de junio de 2012). Así la STS 10 de febrero de 1998 respecto a los proyectos de compensación y los proyectos de urbanización, resolvió su naturaleza jurídica como “un acto de aplicación o ejecución de un planeamiento, motivo por el que queda incluido en el ámbito de los instrumentos de gestión”.

Observamos pues como para conseguirse la objetivación en la fase de selección del contratista, se acentúa también en la adjudicación de contratos al agente urbanizador el respeto a la libre concurrencia y pública licitación para la competencia efectiva entre licitadores, aplicándose la normativa de contratación pública como demuestra que las bases del concurso, la convocatoria, los pliegos y los programas de los terrenos a urbanizar se aprueben por la Administración, como fines que pretende la Unión Europea de hacer realidad sus objetivos o desafíos como las libertades de circulación de mercancías y servicios (SSTJUE 12 de julio de 2001, asunto 399/98, de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/2022 y 16 de octubre de 2003, asunto C-421/2001).

Por tanto si la urbanización hoy sabemos es considera una función pública a desarrollar por la Administración, ésta optará por su gestión directa o indirecta , debiendo destacarse como deber que incumbe a las entidades adjudicadoras, la de velar por cumplirse la observancia de los principios contractuales, que derivan de la propia esencia de las directivas en materia de contratación (SSTJUE de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, apartado 81, y de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, apartado 26). Principios previstos en los considerando 1 y 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que tuvo muy presente la jurisprudencia comunitaria relativa a los criterios de adjudicación, “que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2. Adjudicación de contratos públicos supeditadas al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia” y por lo que nos afecta, hoy la nueva regulación comunitaria en el sector de la contratación, con sus efectos sobre el urbanismo por ser sector donde encontramos intereses públicos y privados, se materializa en las nuevas Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que ha derogado la Directiva 2004/18/CE o la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión con efectos desde abril de 2016.

Al respecto fue punto de inflexión el pronunciamiento de la jurisprudencia comunitaria en el caso Proyecto Scala de Milán, que desembocó en la STJUE de 12 de julio de 2001 (asunto C-214/00) y que resolvió, mediante una interpretación funcionalista, que el contrato de urbanización tenía naturaleza de contrato de obra pública. La previsión de la regulación comunitaria era velar por el principio de libre concurrencia, toda vez que pudieran estar afectados por el derecho comunitario de contratos públicos la habilitación del ordenamiento jurídico italiano que reconocía la realización directa de la urbanización a los propietarios, y que supuso la aplicación de la normativa contractual a la gestión urbanística (SSTJUE 15 de mayo-asunto C-214/2000- y 16 de octubre de 2003-asunto C-421/2001), pues se adoptó un concepto funcional de obra pública de las obras de urbanización (STJUE 18 de enero de 2007 (asunto Auroux, C-220/05). No obstante, esta doctrina se reconsideró en las SSTSJUE de 25 de marzo de 2010, (asunto C-451/08, Helmut Müller) y de 26 de mayo de 2011, (asunto C-306/08) optando por la conformidad a la normativa comunitaria de contratos de la normativa valenciana al no tener el Programa de Actuación Integrada naturaleza jurídica de contrato público, estando ante un contrato público de obras si su objeto responde a la previsión las directivas 92/50 y 2004/18, sin que las obras accesorias que no formen parte del objeto del contrato habiliten a la clasificación de éste como contrato de obras, si bien puntualizó que algunas de sus actividades podían corresponder a un contrato público de servicios.

Esta razón impulsó a la STS citada de 4 de abril de 2012 a avalar la tesis de que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al agente urbanizador reunía las características de una obra pública y tenía la naturaleza propia de un contrato de obras; añadiendo que dado que la adjudicación de un Programa de Actuación Integrada no respetó los principios de contratación y reconocidos tanto en nuestra legislación nacional como en la comunitaria, no abrogó precepto alguno de la legislación urbanística sino que consideró el artículo 149.3 CE.

Recordar que si bien por una parte aclaró la STS de 8 de abril de 2008 que no son suficiente presentar alegaciones genéricas para entender vulnerada la normativa estatal de contratación o la normativa europea, deberá concretizarse el modo, forma o manera que se haya infringido el procedimiento seguido en un concreto precepto. En definitiva urbanismo y la contratación pública, sabidos los contornos difusos de la figura del Agente Urbanizador, no son compartimentos sectoriales del actuar administrativo estancos, sino que manifiestan una trabazón que nos induce a salvar las dudas mediante una interpretación integradora (STS de 4 de abril de 2012).

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Secretario-Interventor de la Administración Local. Curriculum de José Enrique Candela Talavero


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