Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Silvia Díez Sastre

Competencia de la jurisdicción civil en los supuestos de impugnación de instrucciones internas de contratación

El artículo 21 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LSCP) tiene como finalidad determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos en materia de contratación pública. En función de la naturaleza administrativa o privada del contrato y del tipo de conflicto –relativo a la preparación y adjudicación de los contratos o a sus efectos, cumplimiento y extinción- la competencia se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa y a la jurisdicción civil, respectivamente.

Sin embargo, el legislador ha olvidado introducir en este precepto una referencia a la jurisdicción competente para conocer de las posibles impugnaciones contra las instrucciones internas de contratación que deben aprobar tanto los poderes adjudicadores que no sean Administración pública, para regular la adjudicación de sus contratos no armonizados (art. 175 LCSP), como los entes del sector público que no son poder adjudicador, para ordenar la adjudicación de los contratos que celebran en el marco de la legislación de contratos públicos (art. 176 LCSP). Este olvido estaba llamado a ser objeto de controversia, puesto que las instrucciones internas no pueden encuadrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 21 LCSP. Las instrucciones no constituyen en sí mismas actos de preparación y adjudicación; sino que establecen las reglas que han de ordenar esos actos de preparación y adjudicación.

Los conflictos en torno a la jurisdicción competente para conocer de la impugnación de las instrucciones internas no se han hecho esperar. Salvo error por mi parte, el primer supuesto de impugnación de instrucciones internas se ha planteado ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. En su Auto 302/2009, de 23 de octubre, la Audiencia se enfrenta a un supuesto de impugnación de las instrucciones de contratación de una sociedad anónima de capital autonómico. Su conclusión fue que la jurisdicción civil carecía de competencia para conocer del asunto. A lo largo de una breve pero interesante argumentación analiza la naturaleza jurídica de las instrucciones internas de contratación con el fin de determinar cuál es la jurisdicción competente. En primer lugar, niega la naturaleza de condiciones generales de la contratación de las instrucciones. En segundo lugar, apunta la imposibilidad de remitir el juicio al Juzgado de lo Mercantil porque, aunque las instrucciones son un acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad, no se plantea ninguna controversia en relación con la normativa sobre sociedades anónimas. A continuación, afirma que las instrucciones internas son la “norma” que regula los posteriores actos de preparación y adjudicación de los contratos, de modo que considera que la jurisdicción contencioso-administrativa debe ser competente en estos casos.

Sin embargo, los Juzgados de instancia canarios afectados por este litigio no aceptaron la solución, planteando un conflicto de competencia ante el Tribunal Supremo. El Auto 5/2011, de 11 de abril, resuelve la cuestión. En la tramitación del proceso, el Ministerio Fiscal defendió la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud del artículo 2 b) LJCA, apoyándose en la naturaleza de las instrucciones internas como “actos realizados en el ejercicio de potestades administrativas y en uso de los poderes adjudicadores conferidos” por la Ley que no se refieren a ningún contrato particular. Pero el Tribunal Supremo no asume esta argumentación y declara la competencia de la jurisdicción civil basándose en el motivo de impugnación de las instrucciones internas: la posible vulneración del principio de concurrencia. Para el Tribunal “esa cuestión afecta a la adjudicación de esos contratos, que son contratos privados que no están sujetos a regulación armonizada, y que se celebran por un poder adjudicador que no es Administración Pública, de modo que la Jurisdicción competente para resolver esta cuestión litigiosa es el orden jurisdiccional civil de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21.1 inciso final de la Ley que así lo declara”. El Tribunal considera, además, que la atribución de la competencia al orden jurisdiccional civil es perfectamente compatible con la aplicación del artículo 2 b) LJCA, ya que este precepto se refiere a contratos celebrados por una Administración Pública, en el sentido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La solución brindada por el Tribunal es, a mi juicio, insuficiente y criticable. El Tribunal ha renunciado a limine a formular un planteamiento teórico conjunto sobre el papel de las instrucciones internas en el sistema de fuentes de la contratación pública. Las instrucciones contienen las reglas de adjudicación de numerosos contratos celebrados por entes del sector público que no son Administración pública cuando no tienen carácter armonizado. Es evidente, por tanto, que su función es la creación de reglas nuevas en torno a los procedimientos de adjudicación de estos contratos. La argumentación del Tribunal no entra a analizar esta cuestión. Realiza, por el contrario, una deducción simple: las instrucciones deben asegurar el principio de concurrencia y eso afecta a la preparación y adjudicación de contratos que al ser privados implican una remisión de la competencia al juez civil. De ser esto así, todas las instrucciones están llamadas a asegurar principios relativos a la adjudicación y preparación de los contratos a los que se refieren. Puesto que esos contratos siempre serán privados –dada la naturaleza de los entes que aprueban las instrucciones- y no armonizados la competencia sobre esos conflictos correspondería a la jurisdicción civil. Ahora bien, el Tribunal no tiene en cuenta dos factores: que las instrucciones pueden contener reglas referidas a contratos armonizados en algunos supuestos, y que no solo se aprueban por entes con naturaleza jurídico-privada. De acuerdo con la argumentación del Tribunal incluso las instrucciones aprobadas por una entidad pública empresarial deberían controlarse por la jurisdicción civil, puesto que sus contratos son privados y las instrucciones afectan a su preparación y adjudicación. Esta interpretación del artículo 2 b) LJCA como una atribución de competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa solo en los casos de contratación por Administraciones públicas en sentido estricto no parece responder en absoluto al criterio funcional que inspira el ámbito subjetivo de la legislación en materia de contratación pública; y tampoco ofrece una respuesta acorde con la compleja naturaleza de los entes adjudicadores y los contratos regulados por las instrucciones internas.
 

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Profesora Contratada Doctor de Derecho Administrativo, Universidad Autónoma de Madrid Curriculum de Silvia Díez Sastre

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