Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

La "debilidad" del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en su actual tramitación parlamentaria desde la perspectiva del control efectivo y de la prevención de la corrupción y de las exigencias europeas

Los efectos de la corrupción son evidentes, tanto desde una perspectiva de ineficiencia en la gestión de fondos públicos como de pérdida de competencia entre empresas. La Unión Europea viene insistiendo en esta idea y es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción.

Estaremos de acuerdo con la idea que la corrupción, después del problema del desempleo, es la principal preocupación de los españoles. Y si tenemos en cuenta el último estudio sobre precepción de la corrupción de Transparencia Internacional, se explica esta preocupación, pues España ha empeorado su situación en el ranking mundial sobre esta cuestión, y los contratos públicos, en España, son en estos momentos uno de los escenarios donde la debilidad del control formal ha permitido numerosos casos de corrupción. Los efectos de la corrupción son evidentes, tanto desde una perspectiva de ineficiencia en la gestión de fondos públicos como de pérdida de competencia entre empresas. La Unión Europea viene insistiendo en esta idea y es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción. Conviene recordar como la Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de julio de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, advierte que en nuestro país existe una “falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes (que) obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública”; así como una ausencia de efectiva transparencia dada la “baja tasa de publicación de los anuncios de contratos”, el correlativo abuso de procedimiento negociado sin publicación previa y las adjudicaciones directas. Finalmente, denuncia que “la falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española”. Por ello, desde las instituciones europeas se insiste en la necesidad de una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en tanto puede ponerse en riesgo la competitividad. Y ello obliga a cambiar la perspectiva de una regulación pensada en clave hacendística y que debe “armarse” desde la lógica del derecho a una buena administración (J.PONCE).

Sin embargo, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP), lejos de evolucionar hacia este objetivo de un mejor control (menos burocrático, como advierte J. TEJEDOR), en mi opinión involuciona, abriendo más “puertas” al fantasma de la corrupción, alejándose de la perspectiva del derecho a una buena administración. Se impone la errónea idea de que debe prevalecer la gestión y su concreción en cada contrato frente al fin de preservar la integridad y la mejor eficiencia.

Son varias las debilidades, algunas auténticos déjà vu, que exigen una adecuada solución (como, por cierto, a propuesta del GELEC, se contenían en la primera versión del anteproyecto de Ley y que, posteriormente, desaparecieron) ya avanzadas desde este mismo Observatorio o desde Transparencia Internacional (entre otros). 

  1. En primer lugar, se mantiene el disfuncional “sistema dual normativo español” de la contratación pública en función de que se trate de contratos armonizados o no armonizados (dependiendo de si superan o no el importe fijado como “umbral de armonización” en la Unión Europea), junto con la distinción entre entes que son Administración pública, frente a quienes adoptan formas privadas aunque se financien con fondos públicos o estén sometidos a control público (fundaciones, empresas públicas, etc.), a los que se dota de un régimen de contratación “flexible”, siempre que no sean contratos con sujeción europea, ha llevado a la proliferación de entes públicos con forma privada para poder contratar con “comodidad”. Esto, en la práctica, conlleva la inaplicación de las previsiones y principios de la contratación pública1. Y supone, en palabras irónicas de la profesora C. CHINCHILLA, que esta Ley sea la “Ley de algunos Contratos del sector público”.
    La “deslegalización procedimental” mediante Instrucciones internas en el caso de poderes adjudicadores no Administración pública, como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, ya que ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos. Dicha situación ha introducido innecesarias dosis de inseguridad jurídica que en última instancia pueden conducir a una fragmentación del mercado, la cual favorece, a su vez, que aparezcan prácticas de naturaleza clientelar, que impiden el efectivo funcionamiento —por inadecuada concurrencia— de las economías de escala, lo que limita el principal objetivo de la reforma introducida por la Ley de Unidad de Mercado. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el “caos” regulatorio de los distintos procedimientos de licitación (y así lo ha advertido la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia). Afirmación que entiendo queda avalada por la propia realidad por cuanto el número de entes existentes considerados poderes adjudicadores no administración pública (más de diez mil), per se, conlleva tal dispersión de reglas distintas (de difícil localización, por lo demás) que hace inviable que los licitadores puedan conocer los distintos procedimientos, y conduce a un mercado “cerrado” claramente ineficiente y alejado del objetivo de efectiva transparencia. A la vez se altera la distribución de competencias administrativas y el control del poder decisional diluyendo la garantía y esencia de los intereses públicos. Con esta opción, la decisión de suprimir el procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía puede ser “ineficaz” al ser posible vía esta Instrucciones regular procedimiento “opacos” equivalentes.
    Además, la decisión del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público de “facilitar” la modificación contractual en contratos no armonizados de poderes adjudicadores no Administración pública, aun con los límites de control cuando se supera el veinte por ciento en los supuestos no previstos- supone un claro “retroceso” en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción y “agrava” la disfunción de estas Instrucciones. Por ello, debería ser objeto de replanteamiento esta regulación, optando por las mismas reglas y régimen de control para cualquier tipo de modificación contractual, pues lo que esta en juego es la eficiencia y el derecho a una buena administración.
    Se consolida así un “océano proceloso” de entes diversos que favorece la confusión jurídica y la falta de transparencia, lo que consolidará la proliferación de redes clientelares y de prácticas que han podido facilitar la captación de financiación ilegal que se ha derivado, directa o indirectamente a las organizaciones políticas.
  2. En segundo lugar, pese a la exitosa experiencia del recurso especial (como explica J. SANTAMARIA PASTOR), que ha permitido actuar preventivamente y ha avanzado en seguridad y predectibiliad jurídica, se limita su aplicación “en exclusiva” a contratos de importe armonizado (y ello pese a que el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público de 2015 permitía y aconsejaba rebajar los umbrales del recurso especial). Esta opción es, desde la perspectiva de un Derecho Administrativo garantista, un dislate y claramente disfuncional. Para corregir el problema de la corrupción en la contratación pública no basta con una regulación reaccional de carácter penal (mediante la tipificación como ilícita de la información privilegiada, cohecho, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos), que, siendo necesaria, no es suficiente. Un ordenamiento jurídico que se pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y procesales que permitan “reparar y corregir” de forma eficaz las contravenciones a lo dispuesto al margen del importe del contrato. De lo contrario se asume un riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente puede ser correcto, en la práctica deviene como “generador o facilitador” de incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es igual para todos los ciudadanos. Por ello no parece correcta la distinción de la utilización del recurso especial solo en función del importe: la no extensión del recurso especial a cualquier contrato, con indiferencia de su importe y su limitación a los contratos de importe armonizado con carácter exclusivo, impide corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratación pública. Preservar la transparencia en la contratación pública es una necesidad, que debe “protegerse” con una estrategia del control preventivo integral que sea efectivamente útil, rápido, e independiente, vinculado al derecho a una buena administración y no a las prerrogativas de la Administración (como ha recordado la STJUE de 6 de octubre, de 2015, Orizzonte Salute, C- 61/14) . Principio exigible en cualquier tipo de contrato público al margen de su importe sin que resulte admisible una interpretación “relajada” por tal circunstancia. Habilitar un escenario de no control eficaz en vía administrativa para los contratos no armonizados es un error desde la perspectiva del derecho a una buena administración. Y justificar la no extensión desde motivos presupuestarios es un error pues un buen y efectivo control es una inversión (y no un gasto)2. Las experiencias autonómicas (como Aragón) avalan la argumentación expuesta, hasta el punto de que la reciente Ley de Integridad y Ética Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón ha rebajado los umbrales hasta 200 000 euros en obras y 50000 en suministros y servicios, bajo la convicción de que un mejor control es la medida profiláctica más eficaz para corregir las disfunciones del sistema (reforzando la estructura del Tribunal administrativo a través de su profesionalización, mediante la exclusividad de sus miembros)
  3. El ámbito objetivo del recurso especial es insuficiente, pues no contempla todos los actos relativos a la ejecución del contrato y, en especial, la cuestiones de subcontratación y la resolución del contrato o concesión. Se trata de una exigencia de la Directiva europea de recursos (89/665, modificada por la Directiva 2007/66), cuyo ámbito de aplicación tiene ya efecto directo (como acaba de reconocer la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), lo que ha permitido incluir en el control del recurso especial “decisiones relativas a la instrumentación de un proceso de “remunicipalización” mediante la indebida técnica de encargos a un medio propio de un Consorcio (Acuerdo 75/017, de 4 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos). El PLCSP no contempla como objeto de recurso especial las extinciones/resoluciones de contratos o concesiones, lo que supone un claro incumplimiento de las Directivas “recursos” que debería ser corregido para evitar un recurso ante el TJUE por incumplimiento.
  4. Especialmente grave es que la articulación práctica de Tribunales administrativos que se propone, permitiendo Tribunales propios en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales genera una evidente asimetría, poco compatibles con el principio de seguridad jurídica y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, pues no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela. La proliferación de Tribunales administrativos quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con “auctoritas”. Frente a la extensión de órganos de control en distintos niveles es aconsejable determinar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de independencia y especialización y la debida colegialidad. La experiencia de la primera generación de órganos de recursos contractuales, en un contexto de mayor profesionalización y coherencia del sistema de control desde una perspectiva integral aconseja analizar las ventajas de resituar a los órganos de recursos contractuales como órganos independientes “adscritos” al Parlamento correspondiente. Se solucionaría así el cuestionamiento sobre la adscripción organizativa en un Administración Pública (y la posible “tutela administrativa” como sospecha), se fortalecería el carácter de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 237 TFUE (STJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari) y facilitaría la planta de estos órganos de control, al permitir un control que englobase toda la actividad contractual pública de cualquier poder adjudicador (es decir, se unificaría la opción de órganos de recursos contractuales para la actividad de licitación de todos los poderes adjudicadores con independencia de su naturaleza parlamentaria o local).
  5. Los “cambios” en la regulación de los encargos a medios propios no parecen acertados, pues debe quedar claro que cualquier ente considerado como medio propio (en tanto cumpla las exigencias auto-organizativas que justifica su creación), serán, en todo caso, poder adjudicador, sin que sea posible, mediante la “forma jurídica” huir de las reglas de la contratación pública. Y sorprende que partidos políticos, sindicatos y organizaciones “dejen” de tener la consideración de poder adjudicador para permitirles una gestión contractual “relajada” mediante instrucciones propias. Un nuevo paso atrás desde al perspectiva de integridad y buen gobierno.
  6. Sorprende también la indebida incorporación de los mandatos de la Directiva 2014/23, de concesiones en lo relativo a la resolución de las mismas. Y aquí existe un límite –nuevo- que será un elemento de control y que condiciona la resolución unilateral por parte de la Administración (en concreto, la figura del rescate como prerrogativa exorbitante, como se argumenta en el reciente estudio El interés público y su satisfacción con la colaboración publico-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica). Interesa destacar la previsión del artículo 44 de la referida Directiva de concesiones, pues de este precepto, en tanto establece un listado cerrado, se infiere una clara limitación a la posibilidad de resolver anticipadamente concesiones de obras o servicios, mediante la técnica de rescate por motivos de interés público, pues deja de ser una prerrogativa del poder adjudicador. Obviamente, por la lógica de la propia funcionalidad de los vínculos contractuales, se podrá resolver por incumplimiento del concesionario, pero el rescate ya no puede ser un privilegio unilateral (como tampoco los modificados contractuales). Y es que el modelo tradicional de la contratación pública, armado sobre la figura del contrato administrativo, que pivota sobre las “prerrogativas administrativas”, debe ceder a favor de las reglas de competencia y del principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales (sobretodo en un sector donde las inversiones del sector privado son tan necesarias). Frente a la idea de imperium y unilateralidad de la relación jurídica, se alza el respeto al principio de pacta sunt servanda y el de bilateralidad contractual. Y ello se aplica ya a todas las fases del contrato/concesión, es decir, tanto a la ejecución (modificación y subcontratación) como a la resolución. El interés público ya no es título jurídico suficiente para ejercer potestades sobre el contrato o la concesión (o fórmulas paraconcesionales). Los ejes de la regulación europea no son ya las prerrogativas públicas, sino preservar el derecho de la competencia entre operadores y respetar el principio de seguridad jurídica que obliga a estar a lo pactado. Máxime en un sector donde las inversiones del sector privado son, como se ha puesto de relieve a lo largo de este trabajo, tan necesarias. Desde esta perspectiva existe otro claro incumplimiento de la normativa europea, que debe ser corregido para evitar un recurso por incumplimiento.
  7. Por último, no se corrige la insuficiencia en la regulación de los medios electrónicos como herramienta de transparencia y en favor de la denominada “contratación abierta”. La regulación mediante Disposiciones Adicionales y no un Capítulo o titulo específico es claramente insuficiente si, de verdad, hay una apuesta decidida por la Administración electrónica.
    Son necesarios sistemas de información on line ágiles, accesibles, gratuitos y de alcance universal, que hagan posible que cualquier licitador pueda obtener información sobre una licitación que corrijan la actual situación que desincentiva presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya orientado hacia determinados licitadores. Los medios electrónicos y la transición hacia la compra pública electrónica, se manifiestan, en este contexto, como un eje de reforma irrenunciable. Solo así se puede avanzar en la línea de simplificación de trámites y ahorro de “costes” y fomento de las PYMEs en la contratación pública (para ello debe preverse un plazo donde sea obligatoria la utilización de medios electrónicos). 
    Los medios electrónicos y la transición hacia la compra pública electrónica, se manifiestan, en este contexto de mejora de la calidad democrática en la contratación pública, como un eje de reforma irrenunciable que exige una regulación que permita, en palabras de I. MARTIN, que la contratación electrónica sea parte del proyecto de transformación de las Administraciones nacionales en sus formas de actuación y en la prestación de servicios, 
    Es cierto que si se avanza con la creación de la autoridad independiente de la contratación pública (creación prevista por la Ley de Presupuestos de 2017)3, y que debe servir para complementar la labor de la Junta Consultiva de Contratación pública. El objetivo de gobernanza parece, por fin, un tema de interés político, que debe servir para cerrar la arquitectura de un nuevo modelo de contratación pública que pivote sobre la eficiencia y la integridad.
    En conclusión, el escenario expuesto no puede resultar indiferente para nuestro poder legislativo, que debe reflexionar sobre los puntos críticos de nuestra legislación de contratos públicos, que, pese a su extensión y detalle, ha fracasado en el objetivo de prevención de la corrupción4. Por ello, urge corregir las debilidades descritas en el actual texto legislativo en tramitación para hacer posible la necesaria evolución de una norma trascendental, en tanto permite desplegar políticas públicas. Solo así, podremos avanzar en la nueva cultura del buen gobierno y poner en marcha, en palabras, del profesor Rothstein, el Big-Bang anticorrupción, que tanto necesita la sociedad española. La nueva Ley de Contratos del Sector Público no puede ser otra oportunidad perdida.

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1El anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público de 2015 imponía la uniformidad jurídica. Así, la Exposición de Motivos afirmaba que “En el Libro III se mantiene la regulación de los contratos de poderes adjudicadores, no Administración Pública, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, respecto de los cuales se suprime la obligación de aprobar Instrucciones de Contratación”.

2El Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la eficacia de la Directiva 89/665/CEE y la Directiva 92/13/CEE, modificadas por la Directiva 2007/66/CE (Directivas de recursos en adelante), en cuanto a los procedimientos de recurso en el ámbito de la contratación pública publicado el pasado 24 de enero recoge la evaluación de los resultados de la aplicación de las citadas Directivas y en concreto si se consideran adecuadas a los objetivos propuestos atendiendo a si minimizan las cargas y los costes asociados y maximizan la posible simplificación de los procedimientos. Desde el punto de vista de la eficiencia, las Directivas sobre procedimientos de recurso proporcionan beneficios globales en consonancia con los efectos esperados, tanto directos como indirectos muy superiores a los costes que supone presentar y defender un procedimiento de recurso para los proveedores y las autoridades contratantes representando por lo general entre el 0,4 % y el 0,6 % del valor del contrato. Sin embargo, la Comisión entiende que los costes no se reducirían a cero si las Directivas sobre procedimientos de recurso fueran revocadas. Por el contrario, serían incluso mayores, debido a las diferencias nacionales en la normativa sobre revisión y recursos y a la falta de armonización a escala de la UE, dando lugar a un contexto más farragoso para licitadores y otras partes interesadas. Y añade el informe que en la evaluación de la legislación en materia de contratación pública de la UE que se publicó en el año 2011 se estimó, en general, que el ahorro del 5 % conseguido en los 420 000 millones de euros en contratos públicos que se publicaron a escala de la UE se traducirían en un ahorro o una mayor inversión pública por un importe superior a 20 000 millones de euros al año. La aplicación efectiva de las Directivas sobre procedimientos de recurso puede, por tanto, aumentar la probabilidad de que se consiga un ahorro similar al estimado procedente de las Directivas sobre contratación pública.

3La Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en su disposición adicional centésima trigésima, que lleva por título "Reformas en la contratación del sector público", establece que en el plazo máximo de seis meses tras la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobará una norma por la que se constituya un órgano independiente de supervisión de la contratación del sector público, en los términos previstos en la normativa comunitaria, y que a dicho organismo independiente se adscribirá la Oficina Nacional de Evaluación, actualmente regulada en la disposición adicional trigésimo sexta del TRLCSP.

4Sirva de ejemplo el reciente el informe de Ernst & Young, La crisis del sistema de contratación pública de infraestructuras en España. Razones para el cambio y 25 propuestas de actuación (mayo de 2017), que tiene como objetivo promover un entorno jurídico estable y adecuado en la materia. El informe, identifica los problemas actuales de la contratación pública y advierte que la falta de transparencia y la corrupción están paralizando la inversión pública y dificultando la reactivación económica.

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