Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

Las novedades del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Publico tras su aprobación en el Congreso de los Diputados

El resultado podrá ser más o menos satisfactorio, pero resulta innegable que ha existido verdadera política en la tramitación de la Ley.

El día 27 de julio de 2017, se aprobaba en Comisión del Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Contratos del sector Público, acordando su remisión al Senado, para continuar con la tramitación legislativa. El texto se aprobado sin votos en contra, con las abstenciones del grupo socialista y del grupo Unidos Podemos (20 votos a favor y 17 abstenciones). De las 1081 enmiendas presentadas, se han incorporado o transaccionado 975, lo que acredita la labor de consenso de los distintos grupos políticos.

El texto final es, como ya lo era inicial, prolijo y en ocasiones complejo. Y el alto número de Disposiciones Adicionales (algo que ya es muy “habitual” en las leyes estatales) introduce cierta inseguridad jurídica en tanto se altera la sistemática de la norma. 

En todo caso, conviene resaltar el importante trabajo y debate de los diputados y sus asesores, y de la especial atención prestada a esta norma que es, sin duda estratégica. El resultado podrá ser más o menos satisfactorio, pero resulta innegable que ha existido verdadera política en la tramitación de la Ley. Y el tono de las intervenciones en el seno de la Comisión que aprobaba el texto (todas de gran interés, pero muy especialmente la del Presidente de la Comisión), son un excelente ejemplo de que el interés general puede ser el eje del parlamentarismo y que hay  verdadera política más allá de reproches o confrontación. Desde este aspecto conviene reconocer la labor de la tramitación parlamentaria y del resultado final.

El texto final es distinto del presentado para su tramitación. Son muchas las novedades y ajustes técnicos efectuados (algunos ya fueron sugeridos desde este Observatorio). De entre ellos, en este primer momento, podemos destacar, en positivo, los siguientes.

  1. Se visualiza con más intensidad la visión estratégica de la contratación pública, incluyendo referencias expresas al valor social y ambiental y la protección de las PYMES.
  2. Se refuerza la posición de los trabajadores en los contratos, estableciendo obligaciones esenciales relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, cuyo incumplimiento puede justificar la resolución del contrato.
  3. Se prevé la posibilidad de formas de provisión de prestaciones con las entidades del tercer sector (dando margen  a las Comunidades Autónomas), reforzando la técnica de los contratos reservados.
  4. Se introduce más transparencia en los procedimientos, con exigencia de justificación y motivación de la necesidad y del procedimiento elegido. En especial, en el contrato menos se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas con el fin de evitar su indebida utilización (ahora muy “intensiva” en algunas administraciones) para evitar que sirva de cobertura en la práctica de fragmentación del objeto para eludir los controles. Asimismo, se obliga a reportar la información de los contratos menores asociado a cada contratista, con el fin de “descubrir” actuaciones irregulares.
  5. Se amplia el objeto del recurso especial (que incluye ahora a los “rescates” de concesiones)  y se rebajan los umbrales (tres millones de euros en obras y concesiones y cien mil euros en suministros y servicios). Esta decisión es especialmente importante, pues supera la lógica (indebida) de que el control rápido y eficaz  solo se aplica a contratos armonizados. Se amplia la legitimación, lo que ha de favorecer un mejor control.
  6. Los criterios de adjudicación se vinculan a la lógica de calidad-precio, y se pone en valor los servicios intelectuales (opción reclamada desde los servicios de ingeniería y arquitectura).
  7. Se pone el acento en las PYMES. La nueva regulación de los lotes como regla general, los criterios de solvencia (con excepciones empresas de nueva creación para favorecer su acceso a los contratos públicos), la simplificación de procedimientos, con un nuevo apartado del procedimiento abierto simplificado para cuantías pequeñas,  son medidas muy importantes. Pero especialmente destaca la incorporación de la posibilidad del pago directo a subcontratistas. La opción es de gran interés práctico y puede corregir ciertas debilidades, desde la perspectiva de morosidad, existentes en las relaciones actuales entre contratista principal y subcontratista. 
  8. Se crea una “autoridad independiente” de la contratación pública, adscrita al Ministerio de Hacienda formada por personal independiente (plazo de 6 años inamovibles). Asume las funciones de Gobernanza de las Directivas de contratación pública. Podrá dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de “anulación” o sanción. Esta Autoridad se complementa con una Comisión Mixta con el tribunal Cuentas, de seguimiento de la contratación pública.
  9. Especial interés tiene la opción de uniformidad jurídica (reclamada desde este Observatorio), pues desaparecen las instrucciones internas de los poderes adjudicadores no Administración Pública. Medida que ya se incorporo en el texto inicial aprobado por GELEC y que ahora se recupera. La aplicación del mismo régimen jurídico en procedimientos, publicidad, modificación son un importante avance desde la perspectiva de prevención de corrupción y refuerzo de la integridad.
  10. Por último, en la línea de la profesionalización, se incorpora expresamente al prohibición de que formen parte de las mesas de contratación (en tanto órgano técnico especializado), personas con mandato representativo. Los cambios introducidos son de gran interés práctico y deben ser valorados de forma muy positiva.

Sin embargo, conviene advertir al menos dos opciones que merecerían una reflexión. La primera la de excluir de la consideración como poder adjudicador de los partidos políticos. Esta decisión es discutible técnicamente, pero no parece acertada en un contexto de regeneración democrática que debe ser liderada por las organizaciones políticas. Por ello sería oportuno revisar esta decisión y “volver a la opción inicial”.

Una segunda, de gran repercusión práctica, es la posibilidad (confusa tal y como ha quedado articulada en el texto, pues se reconoce la competencia autonómica en la materia y luego se regula, lo que es contradictorio), de que pueda haber órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales, pues genera una evidente asimetría, poco compatibles con el principio de seguridad jurídica y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela. La proliferación de “Tribunales administrativos” quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con “auctoritas”. Frente a la extensión de órganos de control en distintos niveles es aconsejable determinar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de independencia y especialización y la debida colegialidad. La experiencia de la primera generación de órganos de recursos contractuales, en un contexto de mayor profesionalización y coherencia del sistema de control desde una perspectiva integral aconseja analizar las ventajas de resituar a los órganos de recursos contractuales como órganos independientes “adscritos” al Parlamento correspondiente. Se solucionaría así el cuestionamiento sobre la adscripción organizativa en un Administración Pública (y la posible “tutela administrativa” como sospecha), se fortalecería el carácter de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 237 TFUE y facilitaría la planta de estos órganos de control, al permitir un control que englobase toda la actividad contractual pública de cualquier poder adjudicador (es decir, se unificaría la opción de órganos de recursos contractuales para la actividad de licitación de todos los poderes adjudicadores con independencia de su naturaleza parlamentaria o local).

En conclusión, un texto complejo, pero mejorado y mucho más vinculado a la idea estratégica de la contratación pública. Un texto que, en todo caso, deberá ser revisado técnicamente por el Senado para dotarlo de la mayor claridad posible para hacer de la norma final un instrumento eficaz que permita mejorar las políticas públicas y prevenir los problemas de corrupción.

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza Curriculum de Jose María Gimeno Feliu


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