Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jaime Pintos Santiago

A propósito de los principios generales y del "novedoso" apartado 3 del artículo 1 de la nueva LCSP

Los principios generales del Derecho constituyen verdaderos cimientos que cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos.

Los principios generales del Derecho constituyen verdaderos cimientos que cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la Administración1.

Podríamos dividir a estos principios generales en función de su aceptación, separando por un lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación pacífica; por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de aceptación y por un tercer lado a aquellos otros que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse, pero con más dificultades para ello “Propuestas y aspiraciones2. Estos últimos lo son porque tal y como señala REBOLLO PUIG3, los principios generales del Derecho no se inventan, sino que se descubren. Ya están ínsitos en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo informan. Son como secretos que esconde el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar.

En la contratación pública, dentro del primer abanico de principios podríamos ceñir a todos los enunciados con anterioridad, incluso a algunos otros como la eficiencia, el principio de economía, el respeto a la confidencialidad, la motivación de las decisiones. Además, en este primer grupo, como principios generales del Derecho administrativo aplicables igualmente a la contratación pública también se pueden incardinar los siguientes: el principio de responsabilidad administrativa; de confianza legítima; de interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía; de autoejecutoriedad; de continuidad; de especialidad y de presunción de veracidad. Asimismo y como principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativo podríamos hablar, entre otros, de los principios de interés general o de moralidad4, que no es otra cosa que el ahora también llamado principio de integridad, por lo que como vemos no estamos en realidad ante ninguna creación ex novo. Como decíamos los principios ya están en el ordenamiento, no obstante ante la inclusión de este principio de integridad cabe decir que el mismo es una magnífica declaración de intenciones que se diluye de manera efímera a lo largo del resto del articulado de la nueva LCSP.

Pero no se trata de hacer un listado exhaustivo de principios, porque tendríamos que acudir a los de organización, funcionamiento, etcétera. Se trata simplemente de ponerlos sobre el tapete, ubicarlos en uno u otro grupo según sea nuestro parecer y darles un tratamiento a aquellos que se encuentran, podríamos decir, en un segundo y tercer estadio, identificando estos estadios con el segundo y tercer grupo de principios antes explicados.

Así en ese segundo grupo o estadio podemos ubicar al principio de vigencia tecnológica que nos llevaría inexorablemente hacia la contratación pública electrónica y su clara obligatoriedad para los poderes adjudicadores, y en ese tercer estadio o grupo que se enmarca dentro de las ‘propuestas o aspiraciones’ en materia de contratación pública podemos enclavar como verdaderos principios generales a los principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental.

En este último sentido somos muchos (entre ello, el que suscribe) los que consideramos como un logro personal el punto tercero del artículo uno, dado que ya en enero de 2015 enunciaba por primera vez la introducción de estos principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental; su necesaria inclusión en el nuevo texto legal que regulara los contratos públicos; su carácter necesario y su presencia ya, en realidad y como el resto de principios generales, en nuestro ordenamiento5, si bien no ha ocurrido de una manera expresa, tal y como demandaba.

Pues bien, ese tercer precepto del artículo uno no es sino una manifestación más de esos principios, ya que6:

“Pues bien, es el momento de destacar nuevamente que entre los principios generales formulados reiteradamente por el TJUE dentro de todo el conjunto del Derecho de la Unión Europea se encuentran los derechos fundamentales de las personas. De este modo al declarar el Tribunal de Justicia que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho, ha contribuido a elevar los niveles de protección y seguridad de estos derechos fundamentales y de estos principios generales. Principios generales cuyo respeto el Tribunal impone no sólo a las instituciones comunitarias, sino también a todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la Unión Europea. Encontrándonos con que el Derecho de la contratación pública no es una rama, ni una materia ajena a los derechos fundamentales y tampoco al resto de principios generales del Derecho, por lo que todos ellos son aplicables por consiguiente al ámbito de la contratación pública y a los procedimientos administrativos de adjudicación derivados de las compras públicas.

Llegados a esta realidad nos encontramos con otra, la óptica desde la que son observados con generalidad los principios generales de la contratación pública. ¿Son dos o tres los sujetos, las partes, en un contrato público?, por un lado siempre nos encontramos con el poder adjudicador y el contratista, siendo que muchas de las veces hay una tercera parte que son los destinatarios de esos contratos pública, tercera parte que opino se podría pensar está siempre presente, ya que aunque el destinatario del contrato sea el propio poder adjudicador, éste siempre tiene como objetivos unos fines públicos para los que fue creado y que repercuten en las sociedades.

Ocurre que los principios generales que hemos ubicado en el primer grupo (que son podríamos decir todos los existentes en el Derecho positivo), los comúnmente aceptados, son vistos desde la única óptica subjetiva de las dos primeras partes de los contratos públicos a las que me he referido, poderes adjudicadores y contratistas, ignorando por tanto los beneficiarios finales de esos contratos.

Pondré como ejemplo por todos los demás principios al principio de igualdad. Mucho se ha hablado y escrito sobre este principio general en la contratación pública enfocado por regla general desde el predominante punto de vista de igualdad de acceso a las licitaciones por parte de los operadores económicos. Pues bien, es factible pensar en la posibilidad de interpretar el principio de igualdad desde la única óptica de la igualdad en el acceso al mercado y a los contratos públicos de los licitadores y proveedores, por ejemplo extranjeros en el marco del Derecho global, o bien cabe también la posibilidad de prolongar ese principio de igualdad de oportunidades, como yo lo entiendo, hacia la fase de ejecución de los contratos públicos y por tanto extrapolar dicho principio en aplicación también de las ventajas o desventajas de los beneficiarios y usuarios de los Acuerdos de Libre Comercio y de los contratos públicos de ellos derivados.

Lo mismo podríamos decir del principio de transparencia, tradicionalmente pensado en la contratación pública desde el prisma de la publicidad del contrato para el cumplimiento del principio de igualdad entre los oferentes y de publicidad, y sólo más recientemente pensado en la contratación pública como derecho a la información que tenemos todos los ciudadanos de conocer el uso y destino que se da al dinero que es de todos, que es básicamente como ha sido tratado este principio general en el Capítulo de esta obra dedicado a él.

Es este por tanto el mismo ejercicio que tenemos que hacer con el resto de principios de los tres grupos de principios generales enunciados y en definitiva con el Derecho de la contratación pública, el Derecho administrativo y el Derecho público en toda su dimensión. Es decir, la mayor parte de los principios generales de la contratación pública que actualmente se plasman por escrito en las distintas normas y que forman por tanto parte de nuestro ordenamiento jurídico positivo han sido planteados y valorados, podríamos decir simplificadamente, desde la visión de las primeras fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, esto es, desde las fases de admisión y adjudicación del contrato, enfocados casi únicamente a las personas del poder adjudicador y contratista.

Ello ha supuesto la omisión de la concepción de los principios generales en la fase de ejecución de los contratos, históricamente la menor regulada de todas en el ámbito del Derecho de la contratación pública, de forma que podríamos afirmar también casi taxativamente que los únicos principios que se han pensado para esta fase tienen que ver más con la vertiente económica que con cualquier otra perspectiva, como es el ejemplo de la inclusión en el artículo 1 del TRLCSP, como pórtico del sistema de contratación pública español y en compañía con los principios generales del primer grupo, del objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto.

Se omite pues la responsabilidad social corporativa que más que a nadie le corresponde sea exigida a los poderes públicos, la responsabilidad social y medioambiental como pórtico también del Derecho de la contratación pública, principios generales dirigidos claramente a esa tercera persona que forma parte de los contratos públicos, los usuarios, destinatarios y beneficiarios finales, o sea, la sociedad en su conjunto y los individuos que la forman, los contribuyentes si lo preferimos e incorporamos la perspectiva económica, los cuáles también son titulares de derechos.”

Por ello, siendo un avance este tercer apartado del artículo no es menos cierto que sólo constituye un avance pequeño en el objetivo posible y es que los principios generales en el texto de contratos públicos siguen sin tener la visibilidad y presencia necesaria para ser tenidos suficientemente en cuenta, ya que a diferencia de otras normas legales y por poner sólo algunos ejemplos, los mismos no aparecen definidos, enumerados, conceptuados, normativizados, separados por artículos, etc. Veamos sólo así la Ley 40/2015 al respecto de los principios de la potestad sancionadora o el Texto Refundido del Estatuto de los empleados públicos en que los principios si aparecen desagregados.

De este modo, sin saber cuál es el objetivo del legislador, sí es cierto que7:

“Porque si estos dos principios ya son parte en realidad de nuestros ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional) porque no incluirlos entonces también expresamente en la contratación pública al nivel jurídico, interpretativo y dogmático de principios generales.

Reconocidos, como se ha demostrado en el estudio, estos principios generales de promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental por el TJUE, los encontramos también en los Tratados de la Unión, como el de Ámsterdam, el de Funcionamiento de la Unión Europea o el último de los Tratados, el de Lisboa; en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea con rango de Derecho primario; como obligatorios los acoge igualmente Constitución española y todos los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

Porque todas las normas de ámbito global, regional o nacional estudiadas y citadas en este trabajo, que buscan una acción positiva a favor del medioambiente o de los aspectos sociales, encuentran cobijo, como no podía ser de otra forma y dentro del pleno respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, en nuestra Constitución, incardinándose al amparo del mandato contenido por ejemplo en sus artículos 10, 14, 15 y 45.2 y del derecho que recoge el apartado primero de este mismo precepto constitucional, de forma que es lícito promover por las Administraciones Públicas y poderes adjudicadores como interés general los aspectos medioambientales y sociales en el marco de las políticas de contratación pública.

Siendo que estos principios generales como he venido reiteradamente defendiendo resultan legales, obligatorios, necesarios y rentables social, medioambiental y económicamente a corto, medio y largo plazo, constituyendo en la antesala del ordenamiento jurídico de la contratación pública la herramienta que permita promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social y cumplir con el mandato imperativo que marca, sin ir más allá de nuestras fronteras, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 9.2 de su norma suprema.”

Por lo que siendo un avance y un logro (también quiero pensar que personal), ese nuevo tercer apartado del artículo primero, no es menos cierto que queda mucho por andar y que el paso que hemos dado en este sentido no es precisamente de gigante, tal y como ocurre, sin ir más lejos (sólo hace falta ir al apartado primero del artículo 1) con el principio de integridad.

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1DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública,… págs. 543/544.

2AA.VV. (Dir. SANTAMARÍA PASTOR, J.A.), Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010.

3REBOLLO PUIG, M., “Los principios generales del Derecho”, en AAVV, Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo (Dir. SANTAMARIA PASTOR, JUAN), La Ley, Madrid, 2010, págs. 1563.

4LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo”, Revista de Derecho administrativo, nº 83, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre-2012, págs. 1528-1531.

5PINTOS SANTIAGO, J., “Hacia un derecho global de la contratación pública: en pro de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer-LA LEY, núm. 138, julio-agosto 2015, págs. 6-11. Este artículo reproduce íntegramente la conferencia que tuve la ocasión y el privilegio de impartir en el “Congreso Internacional sobre Contratación Pública: hacia una nueva Ley de Contratos Públicos” que se celebró en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha en Cuenca, durante los días 22 y 23 de enero de 2015. Esta conferencia se enmarcaba dentro del quinto panel del referido Congreso, cuyo título era “Experiencias Comparadas”, siendo que la conferencia se impartió como última intervención del Congreso Internacional el día 23 de enero de 2015. De este modo, reproduce fielmente, en el texto principal de este trabajo, el contenido de mi intervención intercalando entre el mismo, en el momento preciso, la imagen de la presentación que fue igualmente expuesta, suponiendo las notas al pie un breve añadido explicativo o indicativo con esas únicas finalidades, que para nada tergiversa o interviene en la literalidad del texto original de la conferencia, sino que al contrario lo complementa y enriquece debido al limitado tiempo de exposición de que se disponía en aquél momento. En el texto principal que reproduce la conferencia se han omitido las presentaciones y agradecimientos de rigor.

6PINTOS SANTIAGO, J., Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, Editorial INAP, Colección Monografías, Madrid, 2017, págs. 343-345. ISBN: 9788473515818.

7PINTOS SANTIAGO, J., Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, Editorial INAP, … Op, Cit. pág. 347-348.

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Coordinador de Contratación. Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Curriculum de Jaime Pintos Santiago


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