Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Aymerich Cano

Acerca de la (in)eficacia de las prohibiciones para contratar. Crítica de la resolución del TACRC 653/2017, de 14 de julio

El ordenamiento español cuenta con una sistema de prohibiciones para contratar tan draconiano sobre el papel como inefectivo en la práctica. Para evitar que candidatos o licitadores condenados por delitos de corrupción puedan convertirse en contratista del sector público es necesario que los órganos administrativos de recurso cambien la doctrina que han venido siguiendo hasta el momento reflejada en la Resolución del TACRC 653/2017, de 14 de julio. La clave radica en interpretar la nueva LCSP de conformidad con las Directivas europeas y en aplicar lo dispuesto en el RGLCAP de 2001.

La tensión existente prevención de la corrupción y competencia explica las soluciones establecidas en los diferentes ordenamientos para mantener el carácter disuasorio de la exclusión de candidatos y licitadores haciéndola compatible con la exigencia – piadosamente fundada en la necesidad de salvaguardar la competencia en el mercado – de que, en la práctica, esa exclusión no se haga efectiva. Tradicionalmente, así viene sucediendo en el caso español, esta tensión se resolvía, simplemente, condenando a la ineficacia práctica una regulación, sobre el papel, draconiana1. Aunque ese sencillo expediente sigue siendo utilizado, la tensión suele resolverse en la actualidad por medio de otros recursos como los programas de clemencia o denuncia, la promoción de la terminación convencional de los procedimientos de exclusión y, en especial, el fomento de los programas de compliance o cumplimiento normativo que, dicho sea de paso, constituyen un importante negocio para la industria de la (anti)corrupción.

En coherencia con las Directivas europeas2 que transpone, la LCSP española de 2017 erige la lucha contra la corrupción en uno de sus objetivos básicos3, imponiendo expresamente a los órganos de contratación el deber de “tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción” (art. 64.1 LCSP). Tan solemnes declaraciones deberían suponer un punto de inflexión respecto de la aplicación, hasta el momento puramente anecdótica, de las prohibiciones para contratar. No hacerlo supondría, además, incumplir las obligaciones que para el Estado español derivan de las directivas europeas de contratos y concesiones públicas4 y negar, en la práctica, la finalidad disuasoria que la jurisprudencia atribuye a las prohibiciones para contratar5.

A la vista de la doctrina del TACRC, este viraje debe afectar también a la actuación de los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales que, como veremos, realizan una interpretación del marco regulador de las prohibiciones para contratar que, lejos de asegurar su eficacia práctica, garantiza su inaplicación.

Tal es el caso de la Resolución 653/2017, de 14 de julio, en la que el tribunal administrativo estatal estima el recurso formulado contra un acuerdo de exclusión dictado por un órgano de contratación – la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palma de Mallorca – que, tras declarar la existencia de una condena firme anterior al inicio del procedimiento de contratación por la comisión de un delito de malversación en concurso con prevaricación y falsedad en documento mercantil a 1 año, 1 mes y 15 días de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años al administrador único y a un directivo de la empresa adjudicataria de un contrato de servicios, decide excluir a la sociedad recurrente por hallarse incursa en prohibición para contratar de las establecidas en el art. 60.1.a) TRLCSP dando además traslado a los servicios municipales por si el hecho de no haber informado de la existencia de una prohibición para contratar pudiese ser constitutivo de delito.

Son dos las cuestiones que el TACRC debe resolver. La primera, bien sencilla, si concurre o no en el caso analizado una prohibición para contratar. La respuesta, obviamente, es afirmativa:

“Y la condena penal impuesta a las dos personas físicas, D. Antonio Dolc Verd y D. Bartolomé Gayá Orvay, aunque actuaban en nombre de Náuticas Aventuras, S.L., por los delitos de malversación, en concurso medial con la prevaricación y falsedad mercantil, tiene relevancia para determinar la aplicación de la prohibición de contratar prevista en el art. 60.1,a) del TRLCSP a la sociedad ESPORTS 85, S.L., cuando esta licitadora concurre representada por las mismas personas físicas anteriormente citadas”.

La segunda, si esa prohibición que se declara existente podía ser apreciada – o, mejor dicho, aplicada - directamente por el órgano de contratación. Sorprendentemente, la respuesta a esta cuestión es negativa:

“Es cierto que, la sentencia de 13 de enero de 2014, condenó a las dos personas físicas, a la pena de inhabilitación absoluta por 6 años. Y no condenó a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones, oficio, industria o comercio. Si se hubiera impuesto esta condena de inhabilitación especial, la apreciación de si concurría en la licitadora ESPORTS 85, S.L. la prohibición de contratar, la podía haber llevado a cabo directamente el órgano de contratación (art. 61.2, párrafo primero del TRLCSP). Mas éste no es el caso. La sentencia impuso la condena de inhabilitación absoluta por plazo de 6 años. Y el Código Penal en el art. 41 señala el alcance de esta pena que “produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce además la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena.” Ser contratista de un Ayuntamiento, como de cualquier otra Administración, no es ni supone ostentar un cargo ni empleo público. Como se ve, esta pena no incluye, a diferencia de la inhabilitación especial, la inhabilitación para el ejercicio de profesiones, oficio, industria o comercio. Siendo esto así, hay que aplicar el art. 61.2 y 3 del TRLCSP que, determinan que cuando la sentencia o resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar –como es el presente caso-, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo –art. 61.2-. Y la competencia para tramitar y resolver este procedimiento, de fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, corresponderá al Ministro de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –art. 61.3”.

Así las cosas, ¿cómo debería proceder la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palma de Mallorca? La opción que ofrece el tribunal administrativo no puede ser más decepcionante, pues lo que debe hacer es, según el TACRC.

“… remitir todo el expediente a la Junta Consultiva de Contratación del Estado, para que tramite y resuelva el expediente a que se refiere el art. 61.3 del TRLCSP, sobre la prohibición de contratar para la sociedad ESPORTS 85, S.L., a la vista de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 13 de enero de 2014, y determine el alcance y duración de la prohibición de contratar. Y entre tanto se resuelve el citado expediente, adoptar la medida provisional de suspender la resolución del expediente de contratación o cualquiera otra que estime oportuna, de conformidad con el art. 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa de oficio o a petición del Ayuntamiento, puede también adoptar la medida provisional que estime oportuna, tal y como permite el art. 61, bis 3, párrafo último del TRLCSP”.

Es decir, debe permitir la participación de la empresa y suspender el procedimiento de contratación mientras el Ministerio Hacienda resuelve – si es que lo hace6– el procedimiento dirigido a determinar el alcance y la duración de una prohibición cuya existencia ya ha sido declarada. Es decir, en el mejor de los casos, una demora de tres meses en la efectiva satisfacción del interés público que justifica la contratación. En la práctica, aun cuando no se comparta, la alternativa resulta evidente: obviar la existencia del hecho causante de la prohibición para contratar y continuar el procedimiento evitando, de ser posible, la contratación con el licitador afectado.

En la medida en que la regulación de las prohibiciones para contratar contenida en los art. 71 a 73 de la nueva LCSP reproduce sin apenas modificaciones lo ya previsto en el TRLCSP derogado7, hay un riesgo evidente de que el criterio establecido en esta resolución se mantenga después de la entrada en vigor del nuevo texto legal aun a pesar de que la literalidad de la normativa vigente permita, como a continuación se justificará, una interpretación diferente.

En efecto, la legislación española de contratación pública distingue dos funciones diferentes en relación con la aplicación de las prohibiciones para contratar: la apreciación de la existencia de una prohibición por un lado y, del otro, la determinación de su duración y alcance. Esta distinción se observa claramente en vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), cuyo art. 17.2 dispone que “Cuando las sentencias o resoluciones firmes no contengan pronunciamiento sobre la prohibición de contratar o su duración, ésta se apreciará de forma automática por los órganos de contratación, sin perjuicio de que su alcance y duración se determine mediante el procedimiento que se regula en el artículo 19 de este Reglamento”8.

Así pues, en relación con la prohibición para contratar derivada de la condena por delitos de corrupción o fraude, la competencia para apreciar su existencia pertenece, en todo caso, al órgano de contratación. En cuanto a su duración y alcance, para el caso de que éstos no aparezcan ya fijadas en la sentencia, habrá de instruirse un procedimiento específico en el cual dicha determinación habrá de ser efectuada, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, por el Ministerio de Hacienda.

La “apreciación” – o constatación de existencia – de una prohibición para contratar supone su aplicación al procedimiento concreto que el órgano de contratación esté tramitando, pues ésta es su eficacia mínima. Su aplicación a otros procedimientos de los que conozca ese u otro órgano (“alcance) y su extensión temporal (“duración”) es lo que habrá de determinarse a través de un procedimiento ad hoc decidido por un órgano diferente del de contratación siempre y cuando estos extremos no aparezcan ya determinados en la sentencia.

Ésta es, o debería ser, la solución adoptada por la nueva LCSP. Al menos si el apartado segundo de su art. 73 – titulado “Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento” – es interpretado de acuerdo con las Directivas europeas y aplicado de conformidad con lo que disponen las normas reglamentarias vigentes. Veamos que es que lo que dice literalmente este precepto:

“La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo”.

Así pues, el nuevo precepto sigue distinguiendo entre la competencia de apreciación de la existencia de una prohibición para contratar, que atribuye a los órganos de contratación9, y la de determinación de su duración y alcance que atribuye al Ministerio de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la JCCA estatal (art. 73.3 LCSP). Cabe cuestionar, por cierto, si esta centralización es compatible con el tenor literal del art. 57.1 DCP que, recuérdese, atribuye expresamente esta competencia a los poderes adjudicadores10.

Por otra parte, en los casos en que no se determine expresamente la duración de la exclusión en la sentencia o resolución administrativa de que se trate, la interpretación sistemática del precepto conduce a la conclusión de que si la duración máxima de las prohibiciones de contratar resultantes de una condena penal es de cinco años y la de las derivadas de una sanción administrativa firme es de tres años (art. 73.6 LCSP), la duración mínima de la prohibición para contratar consecuencia de una condena penal firme será, proporcionalidad obliga, de al menos tres años.

Así las cosas, cuando aprecie – es decir, constate – la concurrencia de esta causa de prohibición, el órgano de contratación debe decidir su aplicación al procedimiento concreto de que esté conociendo excluyendo del mismo al licitador o candidato afectado - al menos si no ha transcurrido el plazo establecido por las normas penales para la prescripción de la pena impuesta (art. 73.7 LCSP) - y comunicar dicha circunstancia a la JCCA estatal para la incoación del procedimiento previsto en el art. 72 LCSP.

No hacerlo así - esto es, permitir que una persona condenada por la comisión de alguno de los delitos relacionados en el art. 71.1 LCSP pueda ser contratista del sector público mientras no se resuelva un procedimiento previsto exclusivamente para determinar la duración y alcance de la prohibición - supondría boicotear, en la práctica, la efectividad del sistema de prohibiciones para contratar dispuesto en la LCSP y en las Directivas comunitarias.

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1 En este sentido, vid. Medina Arnáiz, Teresa, “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, en La contratación pública a debate: presente y futuro, Fernández Acevedo, Rafael y Valcárcel Fernández, Patricia, coord., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2014, p. 334. La tendencia parece ser general, tal y como reconoce la OCDE respecto del delito de cohecho internacional relacionado con la contratación pública: “En ese mismo sentido, el hecho de que solamente 2 de 427 casos resultaran en exclusión demuestra que los países deben hacer un esfuerzo mayor para asegurarse que quienes son sancionados por haber cometido cohecho de servidores públicos extranjeros queden inhabilitados de participar en contratos de adquisiciones en el sector público a nivel nacional” (cfr., Informe de la OCDE sobre Cohecho Internacional. Análisis del Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros, OECD Publishing, 2015, pág. 37, http://dx.doi.org/10.1787/9789264226654-es).

2 Así sucede en aquellos casos en los que el cohecho internacional es objeto de sanción penal: “La mayoría de los casos de cohecho internacional concluidos a partir de la entrada en vigor de la Convención Anticohecho de la OCDE se han terminado mediante acuerdos. Hay muchos argumentos a favor de los acuerdos que parecen utilizarse cada vez con más frecuencia, incluso en países que inicialmente eran reticentes. Sin embargo, los procedimientos para llegar a acuerdos debieran respetar los principios de debido proceso, transparencia y congruencia. Por este motivo, el resultado del acuerdo extrajudicial debe hacerse de conocimiento público cuando sea conveniente y de acuerdo con las leyes aplicables, especialmente las razones por las que se consideró conveniente celebrar un acuerdo, los hechos básicos del caso, las entidades o personas sancionadas, las sanciones acordadas, y los términos del acuerdo” (cfr., Informe de la OCDE sobre Cohecho Internacional. Análisis del Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros, cit., pág. 36).

3 Al punto que el de integridad se erige en uno de los principios rectores de la contratación pública (art. 1.1 LCSP).

4 Sobre la obligación de los Estados miembros de asegurar el efecto útil de las Directivas de contratación se pronuncia, entre otras, la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (As.C-538/13, eVigilo Ltd), apartados 39 y 40. Vid., al respecto, el comentario de FERNÁNDEZ ACEVEDO, Rafael, “El efecto útil de las directivas de recursos y de contratos como límite a la caducidad del recurso contra los actos de la licitación: a propósito de la Doctrina eVigilo”, en www.obcp.es.

5 Al negar su carácter sancionador, la jurisprudencia española atribuye a las prohibiciones para contratar una finalidad “preventiva”, que se concretaría en “evitar, en aras de la debida tutela de los intereses públicos, la relación con la Administración de quienes hayan demostrado poca seriedad en su actividad empresarial; y conduce a concluir que tal prevención está justificada ante cualquier práctica empresarial defectuosa o reprochable, bien haya sido intencional, bien negligente” (STS de 18 de marzo de 2015).

6 En el caso analizado en la STS de 18 de marzo de 2015 el Ministerio de Hacienda hubo de iniciar un segundo procedimiento imponer una prohibición para contratar por la previa resolución de un contrato por incumplimiento culpable del contratista al haber caducado el iniciado en primer lugar.

7 Aunque el preámbulo de la LCSP de 2017 parezca dar a entender lo contrario (“En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar ...”), la transposición de las Directivas de 2014 en materia de prohibiciones para contratar se adelantó dos años a la Ley 9/2017 al realizarse una modificación parcial del TRLCSP a través de la Disposición Final 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

8 Al menos en lo que se refiere a los poderes adjudicadores que tengan la condición de Administración Pública de acuerdo con el art. 3.2 LCSP. Para los que no tengan este carácter, el apartado 4 del art. 72 atribuye la competencia para la “declaración” de la prohibición para contratar “al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control”. La solución legal resulta explicable dada la naturaleza jurídico-privada de estas entidades y, por consiguiente, la imposibilidad de ejercer una potestad administrativa como la de “declarar” la existencia de una prohibición para contratar. Sin embargo, nada impediría atribuir a estas entidades un poder de iniciativa o un deber de comunicación de la eventual existencia de un motivo de prohibición a fin realizar una transposición más fiel de lo dispuesto en el art. 57.1 DCP.

9 Que, además, habrán de ejercerla “directamente”.

10 La existencia de una previsión expresa en la Directiva impide cualquier invocación, en contrario, de la autonomía institucional o procedimental. En este sentido, recuerda Arzoz Santisteban, Xabier (“Autonomía institucional y procedimental de los Estados miembros en la Unión Europea: mito y realidad”, RAP 191, 2013, p. 171) que “El Tribunal de Justicia no extrae las consecuencias jurídicas pertinentes de un principio jurídico superior de autonomía procedimental, sino que recuerda que, a falta de normativa europea en la materia, la aplicación del Derecho de la Unión por los Estados miembros se realiza con arreglo a las formas y procedimientos previstos en el ordenamiento interno, pero siempre de forma compatible con la primacía del Derecho de la Unión. El principio de autonomía procedimental no es una contrapartida acordada a los Estados miembros una vez proclamados los principios de primacía y efecto directo, sino el reconocimiento de que, a falta de normas propias, la ejecución del Derecho comunitario no tiene otra opción que la de apoyarse en las normas procedimentales de los Estados miembros. La noción de autonomía procedimental no sería, al fin y al cabo, más que la expresión de una indiferencia benevolente hacia el poder de autoorganización de los Estados miembros”.

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Profesor Titular de Derecho Administrativo y Secretario General de la Universidade da Coruña Curriculum de Carlos Aymerich Cano


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