Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Diego Ballina Díaz

Los sistemas de racionalización de la contratación pública como alternativa al contrato menor

La Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 vuelve a poner el foco sobre dos problemas fundamentales en la gestión contractual: el fraccionamiento contractual y el contrato menor.

El primero de ellos, el fraccionamiento contractual, aunque no se define en la normativa, ha de entenderse como la ruptura de la unidad operativa o funcional de un objeto contractual. Hay fraccionamiento cuando se contratan por separado elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

Esta primera interpretación de fraccionamiento manifestada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 31/2012, es la más inmediata y evidente: fraccionar un contrato es dividir aquello que ha de ir junto para no aplicar determinadas normas de publicidad. Generalmente la finalidad consistirá en evitar la contratación mayor y poder acudir a varios contratos menores.

Pero ha de tenerse en cuenta que el fraccionamiento no solo se produce en estos casos. También es fraccionamiento contractual por romperse la unidad contractual, y así lo ha afirmado la Junta Consultiva en su informe 6/2016, la contratación por separado de actividades propias plenamente previsibles y planificables dentro de la actividad ordinaria de los poderes adjudicadores.

La consulta de la Intervención General del Estado que dio como consecuencia el pronunciamiento de la JCCA es un ejemplo perfecto: la posible existencia de fraccionamiento contractual en relación con los contratos para los mantenimientos preventivo y correctivo del parque automovilístico de la Guardia Civil en Melilla. Razonadamente podemos pensar que cada avería de un vehículo corresponde con un objeto contractual claramente definido y que su adjudicación por un contrato menor si no supera el importe máximo legalmente fijado no supone una utilización fraudulenta del mismo. La conclusión de la JCCA es bien distinta:

Entrando en la valoración del caso genérico que plantea la Intervención General de la Administración del Estado, se alude en él a una multiplicidad de sucesivos contratos de mantenimiento preventivo y correctivo del parque de vehículos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de una determinada localidad.

Es cierto que cada contrato puede ejecutarse por separado y, de hecho, así ha ocurrido, pero en este supuesto que se plantea también lo es que todos ellos tienen el mismo objeto (bien el mantenimiento preventivo, bien el correctivo de los vehículos), que todos ellos aluden a prestaciones similares y sucesivas y que, aunque en este último tipo de mantenimiento cada una de las averías en cuestión puedan ser calificadas como distintas en cada caso, lo cierto es que todas ellas constituyen, por razón de los precedentes argumentos, una unidad funcional a los efectos y en los términos descritos en la normativa vigente.

Parece razonable pensar que es ciertamente previsible que se vaya a producir un número importante de actuaciones de igual naturaleza a lo largo del año. Siendo esto así, la lógica indica que es perfectamente posible agrupar en un solo contrato todas las sucesivas actuaciones a desarrollar en el parque móvil, no sólo por razón de su unidad funcional evidente, sino también por causa del incremento de eficacia administrativa que en todos los aspectos representa la existencia de un solo contrato frente a una multiplicidad de los mismos.

El fraccionamiento viene expresamente prohibido en el artículo 99 de la Ley 9/2017 que afirma que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Esta afirmación no supone ninguna novedad en la normativa contractual ni se ve afectado por la preferencia que manifiesta la Ley por la división en lotes del objeto contractual. La licitación en lotes no implica en ningún caso fraccionamiento puesto que a los efectos de la publicidad contractual se tomará como referencia el valor acumulado del conjunto de lotes.

Lo que sí supone una novedad es la obligación contenida en el artículo 28 de la Ley 9/2017 que impone la necesidad de que las entidades del sector público (y no solo las Administraciones Públicas) justifiquen la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden satisfacerse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.

Adicionalmente el artículo 118 de la misma norma en relación con los contratos menores extiende esta obligación de justificación previa a la acreditación de “que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.” En definitiva debe justificarse que no se está produciendo fraccionamiento.

Debe por tanto acreditarse que no se está incurriendo en fraccionamiento contractual entendiendo la unidad operativa o funcional del contrato en su doble acepción: que no se divide lo que debería ir junto para obtener el correcto funcionamiento o servicio del objeto contractual pero también debe acreditarse que no estamos ante prestaciones similares y sucesivas vinculadas a la actividad del órgano de contratación de tal forma que pueden ser previstas y planificadas.

Adicionalmente a la contratación menor, categoría propia de las Administraciones Públicas, se les impone una limitación adicional: que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los cuarenta mil euros de valor estimado si se trata de contratos de obra y los quince mil si hablamos de servicios o suministros.

Es cierto que a día de la fecha se plantean dudas sobre cómo interpretar el alcance de esta limitación. Desde quien defiende que si los contratos menores son objeto de pública concurrencia este límite ha de decaer en base al principio de eficiencia a una interpretación literal que conllevaría que en el momento en que una empresa llega al importe límite por categoría contractual no puede ser adjudicataria de ningún contrato menor más.

En lo que sí existe acuerdo es en que todo esto supone una importe limitación al recurso del contrato menor. De un lado la necesidad de justificar previamente que no hay fraccionamiento y de otro la imposibilidad de adjudicar directamente sin concurrencia a un contratista más allá de un importe determinado.

Necesariamente los gestores han de buscar alternativas y principalmente se ha identificado al procedimiento abierto supersimplificado del artículo 159.6 como la solución a la que hay que acudir en primer lugar como alternativa al contrato menor.

Sin dejar de ser un medio útil en algunos casos no coincidimos en su utilidad en muchos supuestos en los que el recurso al contrato menor enmascaraba un fraccionamiento contractual. Los importes máximos del abierto supersimplificado son muy limitados: ochenta mil euros en obras y treinta y cinco mil en suministros y servicios. Cuanto exista un problema de fraccionamiento contractual es probable que nos encontremos con límites superiores. Además la utilización exclusiva de criterios objetivos puede suponer un límite a la obtención de prestaciones de calidad.

Puede parecer que la solución evidente es acudir a los procedimientos que la Ley determina como ordinarios, el abierto o restringido, licitando un contrato bien por lotes bien unitario. Pero esta solución no es factible en todos los casos: es perfectamente posible que no podemos definir con precisión el objeto contractual, que no se pueda fijar un precio cierto de las prestaciones o que no sea posible o conveniente tener un solo adjudicatario. Ante estas situaciones los sistemas de racionalización de la contratación, específicamente el acuerdo marco y los sistemas dinámicos de contratación, constituyen una alternativa.

Los sistemas de racionalización no son una novedad en la Ley 9/2017. Ya estaban presentes en la generación de directivas de 2004 y fueron traspuestos al ordenamiento jurídico español por la Ley 30/2007. Pese a ello no han gozado de demasiado predicamento dentro de la contratación pública. La dificultad de su compresión y de su posible utilidad unido a su escasa regulación han ayudado a este escaso uso de los mismo.

No obstante la Ley 9/2017 puede darles un nuevo impulso en su utilización para la adquisición de obras, servicios y suministros de uso corriente. Dos son los motivos principales que pueden influir en este cambio: de un lado la limitación del contrato menor y de otro la tramitación electrónica de los procedimientos.

Ha de partirse de que ni los acuerdos marco ni los sistemas dinámicos son procedimientos de contratación. Puesto en marcha el acuerdo marco o el sistema dinámico no tenemos adjudicatarios de un contrato. Estamos ante soluciones precontractuales.

La figura del precontrato siempre ha sido de compleja definición dentro del ámbito civil. Roca Sastre define el precontrato o contrato de promesa como un contrato preparatorio, consensual, bilateral y atípico o general, en virtud del cual las partes sientan las líneas básicas de un contrato específico y contraen la obligación de desarrollarlas en el futuro, a fin de que aquel último quede en definitiva completo y concluso.

Esta definición nos es perfectamente válida para el sistema dinámico o para el acuerdo marco. Cuando lo ponemos en marcha lo que obtenemos es el compromiso de los licitadores que integran el acuerdo marco o el sistema dinámico de ser adjudicatarios de los contratos que sean necesarios para la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación.

Por ello en los pliegos del acuerdo marco o del sistema dinámico se definen las necesidades generales que han de ser atendidas y su valor estimado, la solvencia del contratista o los criterios de adjudicación. Se fijan los principales elementos del contrato futuro de tal forma que sean conocidas por las partes.

Si bien en este punto, la definición inicial de los elementos esenciales de los contratos futuros, coinciden tanto el acuerdo marco como el sistema dinámico su funcionamiento posterior difiere.

El sistema dinámico es más abierto. Siempre está posible la incorporación de nuevas empresas al sistema y siempre es necesaria una vez que se haya definido la necesidad concreta que se haga una licitación. Evidentemente esta licitación es muy sencilla. Al ya estar definidos en el sistema los criterios de adjudicación y haberse controlado la capacidad y solvencia de las empresas participantes solo queda pedir su oferta concreta para la necesidad que ha surgido. Es por ello que la Ley fija un plazo mínimo de diez días para la presentación de ofertas. Esto supone que en menos de quince días desde que surja la necesidad el contrato puede estar adjudicado.

El acuerdo marco por el contrario se encuentra restringido a las empresas que inicialmente participaron en el mismo lo cual puede dar problemas de cierre del mercado por un lado y por otro de prácticas colusorias de los participantes. Por ello la normativa exige una justificación específica de la utilización de estos sistemas llegando por este motivo los tribunales contractuales a anular alguna licitación.

La principal diferencia con el sistema dinámico además de no estar abierto a la incorporación de nuevas empresas durante su vigencia es que no siempre es obligatorio realizar licitaciones dentro del acuerdo marco.

Pudiera parecer que si no es obligatorio licitar en nada se diferencia con un contrato ordinario con un único adjudicatario. La realidad es que permite, aun no teniendo que licitar, más alternativas: se pueden combinar la adjudicación directa y la licitación; se puede prever un reparto de las adjudicaciones entre los contratistas en función de sus ofertas y de las necesidades del órgano de contratación. Mientras se fijen de forma transparente en los pliegos las soluciones pueden ser mucho más flexibles.

En conclusión, ante el fenómeno del fraccionamiento y la limitación del contrato menor las soluciones a adoptar por los gestores contractuales han de pasar por el análisis de su situación y sus necesidades. El abreviado supersimplificado y la licitación abierta o restringida pueden ser soluciones válidas pero no deben perderse de vista las soluciones precontractuales de los sistemas de racionalización de la contratación pública.

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Secretario Letrado de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón. Curriculum de Diego Ballina Díaz


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