Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Iván Ochsenius Robinson

Seis materias que debe priorizar el control interno en la contratación pública española

En la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017) sigue existiendo una escasez de articulado referido a mayores medidas para controlar y supervisar esta materia, así como claridad de quién debe realizar esta labor.

Como se ha venido advirtiendo en diversos artículos y análisis en los últimos meses sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017), sigue existiendo una escasez de articulado referido a mayores medidas para controlar y supervisar esta materia, así como claridad de quién debe realizar esta labor. Aunque el artículo 332 y 333 de esta normativa crea la “Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación”, y la “Oficina Nacional de Evaluación” respectivamente -siendo un avance en la medición y supervisión de esta actividad-, en la práctica su trabajo todavía está por evaluarse, sobre todo, entendiendo que no poseen la potestad de una autoridad vinculante. Como manifiesta Gimeno Feliú a este respecto “Una nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión llevará a cabo investigaciones y dictará instrucciones vinculantes para los poderes adjudicadores de la Administración central. No obstante, no será competente para interponer acciones legales, anular decisiones o imponer sanciones” 1.

Sin embargo lo anterior, y a la espera de que se siga mejorando este marco normativo y se vislumbre un control “efectivo” expreso y no sólo tácito -el cual a la vez sea obligatorio y no sólo proponga-, sí existe en la actualidad claridad sobre qué materias debe priorizar este examen al interior de los organismos públicos españoles, destacando entre las más importantes las siguientes seis temáticas:

1º. En primer lugar, se debe controlar que la legislación vigente se cumpla y respete. Tanto la Constitución Española (artículo 103.1 y 31.2); la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (destacando su artículo 3); y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (artículos 1,28.2; 332; 333 y 334 principalmente), entre otros preceptos, establecen claramente que los fondos públicos deben ser administrados con eficiencia y eficacia, principios que según Ballart y Ramió la carta magna de este país ya señala con claridad e indica que se deben respetar 2.

Sin embargo, la evidencia en el territorio muestra que estos principios básicos no son controlados correctamente, dando paso a malas prácticas y malversación de fondos. De esta forma -y entendiendo como manifiesta Parada Vázquez que las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios y al igual que la ley, son los medios administrativos, ordinariamente sanciones administrativas y, en su caso, penales 3, el foco debería comenzar entonces por diagnosticar como están funcionando las técnicas actuales de control interno, y evaluar si están cumpliendo su objetivo eficazmente incluyendo la aplicación correcta de la normativa. Como buen ejemplo y referencia sobre esta primera materia, destacable es mencionar el caso de Corea del Sur -país referente en contratación pública electrónica a nivel mundial-, en cuanto a sus factores que han llevado al éxito en mejorar su gestión pública en general, resaltando dentro de ellos, “el respeto a las normas y regulaciones que se establecen” 4.

2º. En un segundo tema a priorizar, encontramos a la gestión propia del proceso operativo. Es imperativo que el ciclo de vida de la compra (en todas sus fases), tenga mecanismos de control que sean oportunos y señalen si la etapa en cuestión ha cumplido con su objetivo y tiempos. Lo que no puede suceder, es que un requerimiento mal diseñado, incompleto o subjetivo, pase todas las fases de un proceso de compra, se adjudique y se pague, para luego darnos cuenta que la compra respectiva adolece de las características que se necesitaban. Lo mencionado, hace referencia a que no se puede efectuar sólo un control ex post del proceso, sino como propone la Comisión Europea al año 2017, es necesario uno que actúe antes del reclamo por incumplimiento. 5

3º. En otra de estas prioridades, está la de realizar un seguimiento a los hitos importantes en la ejecución de un contrato 6. Esta debilidad, que como manifiesta Giráldes Gutiérrez es tan poco regulada y en la cual se pueden revelar ineficiencias o disfuncionalidades 7, en la práctica genera dos efectos notorios. El primero, hace alusión a que no permite acabar exitosamente el servicio contratado; y el segundo, no faculta saber con claridad las sanciones y/o multas que se han dejado de percibir por los organismos públicos desde los proveedores por concepto de incumplimientos, y con ello, se acostumbra a estos últimos a que las faltas no tengan sanciones.

4º. En sintonía con lo anterior, debe primar también un control sobre la modificación de los contratos 8 -las cuales están previstas en la nueva LCSP 9/2017 desde su artículo 204 al 207. De esta manera, está siendo reiterativo modificar los contratos por malas planificaciones en un comienzo, o por necesidades extras aparecidas durante su ejecución, no aplicando la Ley vigente que alude a realizar un nuevo proceso de compra cuando ocurre lo mencionado 9. Como sostiene Gimeno Feliú a este respecto, “una de las principales puertas de la corrupción y de ineficiencia en España ha sido la generosa interpretación del derecho a modificar los contratos, no sólo por imprevisibilidad, sino por nuevas necesidades o conveniencias políticas, alterando el precio final hasta en porcentajes de más del 200 por cien” 10.

5º. Como otra materia relevante de este control, no podemos olvidar priorizar un control interno sobre las conductas de los funcionarios, gestores o directivos que están vinculados a la contratación. Rotación de funcionarios, cursos de ética, protocolos sobre buenas conductas, canales de denuncia interna y anónima, auditorías internas sorpresivas, entre otras, son algunas de las medidas que podemos aplicar para disminuir las malas prácticas y corrupción. La aplicación de un control de riesgos también está siendo muy útil para adoptar acciones sobre situaciones antes que se presenten. Esto último, lo podemos evidenciar en lo señalado por la Comisión Europea al año 2014, quien ya había observado la “necesidad de un uso sistemático de las evaluaciones de riesgos de corrupción en la contratación pública” 11.

6º. Por último, hay que advertir en esta priorización que para que este tipo de control pueda ser permanente y programado anualmente, necesita que se planifique y exista un plan anual de su ejecución. Es fundamental que cada fin de año se establezca un cronograma de las actividades y objetivos que se medirán en la contratación pública del próximo año. Esto, hará que las áreas de compras deban prepararse y disponer de los recursos necesarios cada período para enfrentar estas inspecciones, mejorando así continuamente su gestión interna.

Finalmente, y hacia el sector local, destacable es también mencionar uno de los últimos informes del Tribunal de Cuentas Español, sobre la realidad de los contratos públicos de las entidades locales de Cantabria, Extremadura, La Rioja y la Región de Murcia, así como la de Castilla-La Mancha, donde se indicó que las materias específicas que llaman a un control interno inmediato y permanente son: la tramitación de las fases de preparación y adjudicación de los contratos; reforzarse la observancia de los principios de economía, racionalidad y eficacia en la gestión del gasto; requerirse por las entidades locales una mayor diligencia en la vigilancia y control de la ejecución de los contratos; y a su vez, establecer mecanismos para llevar a cabo el seguimiento del cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en este tema tanto por este Tribunal de Cuentas, como por el resto de organismos con potestad para ello 12.

En complemento a lo expuesto, y como termina manifestando Gimeno Feliú, debe insistirse en el rol -como controles internos administrativos- de la Intervención y de los Servicios Jurídicos, no obstante, también advierte no olvidar que la gestión administrativa debe ser validada por la percepción ciudadana, y por un modelo de gobernanza público más participativo, transparente y con vocación de rendición de cuentas, avanzando así en esta nueva cultura del control y de la regeneración democrática junto o en colaboración a la sociedad civil 13.

Asimismo, debemos añadir que este examen interno en la materia debe pasar de su tradicional enfoque legal y presupuestario, a uno multidisciplinario que englobe diferentes miradas y profesiones, permitiendo así responder a preguntas que hoy se demandan, tales como ¿Qué impacto está teniendo la aplicación de la normativa nacional en la contratación pública? (control de eficacia) ¿Se están utilizando óptimamente los recursos públicos provistos? (control de eficiencia) ¿Qué peligros de incumplimientos normativos y de gestión pueden preverse? (control de riesgos) ¿Es aceptable el nivel de transparencia que muestran los procesos de compras? (control operativo) ¿Se están cumpliendo los objetivos institucionales de la planificación anual de compras? (control estratégico) ¿Cómo se puede optimizar el sistema de contratación y disminuir sus actos de corrupción? (control de gestión y mejora continua), entre otras.

Cabe insistir, que la respuesta a tales interrogantes -junto con su medición, control y uso continuo de la información que éstas van entregando en el tiempo-, no puede ser entregada sólo por una visión legal y presupuestaria, sino por una pluridisciplinar que involucre otros tipos de controles hacia aspectos de la contratación no estudiados hasta el momento en el país, y que ya se hace en las naciones con mejores prácticas en esta temática. Así, podremos saber “realmente” si tanto la normativa está cumpliendo su objetivo de resguardar los recursos públicos e intereses colectivos, y si en lo concreto, se están respetando los principios generales que la Unión Europea ha establecido en esta materia para todos sus países miembros.

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1Opinión Gimeno Feliú, José María (2018). “El Informe sobre España 2018 y su incidencia en la contratación pública: a propósito del control previo mediante órganos de recursos contractuales”, 12 de marzo, Observatorio Contratación Pública.

2Ballart Xavier y Ramió Carles (2000). “Ciencia de la Administración”. Colección Ciencia Política 8. Tirant lo Blanch, p.533.

3Parada Vázquez Ramón (2017). “Derecho Administrativo I”.26ª edición. Ediciones Académicas, p.76.

4Myoung-soo Kim en Zapico Goñi Eduardo y Mayne John (2000). “Seguimiento de los resultados de la gestión en el sector público: perspectivas desde la experiencia internacional”. Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, p.233.

5Esto se pone de manifiesto, en el elevado flujo de investigaciones judiciales sobre irregularidades en los contratos públicos, así como en el número de denuncias presentadas ante la Comisión Europea, las cuales dan lugar a investigaciones y procedimientos de infracción. Aunque los recursos jurídicos de los órganos de revisión independientes especializados parecen funcionar bien, sólo se aplican si un operador económico alega un incumplimiento de la legislación en la materia (Comisión Europea, 2017, “Commission staff working document: Country Report Spain 2017. Including an In-Depth Review on the prevention and correction of macroeconomic imbalances”. Brussels, p.56).

6Gimeno Feliú José María (2015). “Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España”. Observatorio Contratación Pública.p.153.

7Giráldes Gutiérrez en Campos Acuña Concepción (2018). “Transparencia en la contratación pública y prevención de los conflictos de intereses” en “La nueva contratación pública en el ámbito local”. Claves para una contratación electrónica y transparente. El Consultor de los Ayuntamientos, p.1300.

8Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, CNMC (2015). “PRO/CNMC/001/15 Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”. España, p.17; Tribunal de Cuentas Español (2016). “Informe de fiscalización de la contratación de las entidades locales de las comunidades autónomas sin órgano de control externo propio, período 2013-2014”, nº 1178, pp.14-88; Unión Europea (2015). “Public procurement -Study on administrative capacity in the EU Spain Country Profile”. Recuperado el 4 de noviembre de 2016, pp.211-212; Comisión Europea (2014). “Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE”. Bruselas, p.24.

9Ver razones para modificación de contratos en Subsección 4ª, modificación de los contratos, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

10Gimeno Feliú José María (2016). “Contratación Pública e Integridad”. Presentación. Universidad de Zaragoza, ppt.25.

11Comisión Europea (2014). “Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE”. Bruselas, p.38.

12Tribunal de Cuentas español (2016), op. cit., pp.97-98.

13Gimeno Feliú en Campos Acuña Concepción (2018), op. cit., p.1299, “Anexo II. FAQ´S”.

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Profesional e Investigador en Control y Evaluación de la Contratación Pública. Doctorando de la Universidad de Zaragoza. Curriculum de Iván Ochsenius Robinson


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