Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Marcos Almeida Cerreda

Un ordenamiento con lagunas normativas: El caso de los convenios administrativos

Entre otras importantes tareas, las Cámaras que se constituyan en la X Legislatura deberían proceder a la aprobación de una regulación, adecuada y suficiente, de los convenios de colaboración que suscriben los Entes del Sector Público, con el fin último de propiciar la correcta utilización de este instrumento jurídico por los mismos.

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales número 480, de 28 de octubre de 2011, se publicó la Relación de iniciativas, relativas a Comisiones Mixtas, que se trasladan a las Cámaras que se constituyan en la X Legislatura. Entre éstas, se encuentra la Moción número 878, de 30 de noviembre de 2010, del Tribunal de Cuentas, sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas.

Esta Moción es, sin duda alguna, una iniciativa de notable interés e importancia. Y ello es así por dos razones. En primer lugar, por el imparable crecimiento que, desde principios de la última década del siglo pasado, ha experimentado el recurso al instrumento convencional por parte de las Administraciones Públicas –tanto en sus relaciones con otros Entes del Sector Público, como en sus relaciones con los particulares–, y, correlativamente, por el cada vez mayor peso de estos pactos en las cuentas públicas (tendencia que, en términos relativos, no ha sufrido una alteración substancial en el marco de la actual crisis económica). Y, en segundo lugar, por el hecho evidente de que la disciplina que de este instrumento se recoge en nuestro Ordenamiento jurídico es parca y poco precisa.

En este último aspecto, como destaca el Tribunal de Cuentas, la figura del convenio de colaboración no cuenta, en la actualidad, ni con una clara definición positiva, ni con una regulación suficiente, ni con un régimen jurídico cierto.

No obstante lo dicho, en el ámbito de su delimitación conceptual, este Tribunal entiende que las disposiciones contenidas en la LCSP –hoy TRLCSP–, a diferencia de las recogidas en el TRLCAP, permiten delinear un posible concepto de convenio. Así, señala:

«Con la nueva LCSP […] resulta posible formular un concepto más preciso de convenio de colaboración, lo que constituye un importante avance en la configuración legal de la institución. Por ello, a partir de la legislación vigente, podría sostenerse que el convenio se caracteriza por la existencia de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo de ellos sino de todos […] En el convenio cada sujeto asume, junto al otro u otros con los que se formaliza el acuerdo de voluntades, una obligación de dar o de hacer, pero dicha obligación no tiene por causa “la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”, lo que lo situaría en el ámbito de los contratos onerosos (art. 1274 CC) sujetos a la LCSP (art. 2 LCSP). La causa de la aportación será la consecución de un fin común a los sujetos que convienen, y como quiera que, al menos uno de ellos, ha de ser una Administración pública, dicho fin habrá de ser de interés público».

Respecto de las normas que regulan los convenios de colaboración y, en particular, sobre su contenido y alcance, hay que subrayar, como se hace en la Moción de la que se da cuenta aquí, que, aunque, en numerosas leyes y reglamentos, se contienen diversas referencias a los citados convenios, en muy pocas de estas normas se comprende, al menos, una mínima regulación de los mismos (generalmente, dichas normas se limitan a permitir –rectius, recordar que es posible– su utilización en un determinado ámbito y a precisar algún elemento relativo a su estructura). Dentro de este amplio conjunto normativo, es posible distinguir, por una parte, regulaciones de alcance general (como las contenidas: en la LRJ-PAC, en su Título I y en el artículo 88; en la LBRL, artículo 57, o en el TRLCSP, artículo 4), y, por otra parte, regulaciones de carácter sectorial (sin ánimo de exhaustividad, y a modo de ejemplo, se pueden citar los artículos 186 a 188 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas o el artículo 11 del Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo).

Si se examina, globalmente, este acervo normativo, es fácil compartir las dos críticas que respecto del mismo formula el Tribunal de Cuentas. En primer lugar, como señala este organismo, se trata de un entramado legislativo muy disperso; la regulación de los convenios de colaboración se halla contenida en una gran diversidad de preceptos, lo que, sin duda, complica la correcta aprehensión y aplicación de la misma. En segundo lugar, una parte esencial de la disciplina normativa de los convenios, prevista en tales disposiciones, no se realiza a través de reglas, sino a través de principios. Así, en este punto, por su centralidad en el citado armazón regulatorio, el Tribunal de Cuentas destaca el artículo 4.2 del TRLCSP, el cual establece que los convenios de colaboración «se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse» (Estos principios, sin perjuicio de aquéllos que puedan inferirse de los preceptos del TRCLSP, son, esencialmente, los enunciados en el artículo 1 del mismo: concurrencia, transparencia, publicidad, igualdad de trato y no discriminación y eficiencia en la utilización de los fondos públicos). El problema esencial que plantea este tipo de ordenación es la gran inseguridad que genera en los aplicadores del Ordenamiento, porque queda en sus manos la completa configuración de la solución jurídica aplicable a la formación y ejecución de cada concreto convenio. Y esto es así, debido a la diferente estructura de las reglas y de los principios: las reglas disciplinan supuestos de hecho a los que anudan consecuencias jurídicas, de modo explícito o implícito; mientras que, por el contrario, los principios no regulan supuestos de hecho, ni los vinculan ineluctablemente a una determinada consecuencia jurídica, sino que, tan solo son la enunciación de una exigencia de justicia o equidad a alcanzar por los operadores jurídicos. Por ello, si, en un ámbito sectorial, una norma permite la celebración de convenios de colaboración, sin mayores especificaciones, corresponderá, en primera instancia, a los gestores públicos competentes, el determinar cómo se forma ese convenio, cómo se estipula, cómo se ejecuta, etc… y, en el caso de que les surjan dudas en este proceso, no contempladas en la exigua normación de los convenios, han de decir cómo resolverlas: en primer lugar, acudiendo a aquéllos de los citados principios que entiendan pertinentes por las características del convenio de que se trate, y, en segundo lugar, aplicando tales principios en la medida que consideren a ajustada al supuesto de que se trate. Es evidente, como se ha señalado ya, que el tener que adoptar todas estas decisiones, sobre la base de tan endebles y escasos medios jurídicos, causa en los correspondientes responsables no pocas perplejidades, dudas, incertidumbres y vacilaciones que se traducen en imprecisiones y vaguedades a la hora de redactar, tramitar y ejecutar los convenios, como ha indicado reiteradamente, en sus informes, el Tribunal de Cuentas.

Así, en esta Moción 878/2010, el antedicho Tribunal, además de poner de relieve las deficiencias de la regulación positiva de los convenios de colaboración que se acaban de resumir, a luz de los informes de fiscalización realizados por el mismo sobre diversos conjuntos de convenios de colaboración, recuerda los principales problemas y prácticas poco correctas que se plantean en el empleo cotidiano de este instrumento. Así, por un lado, en el ámbito de los convenios interadministrativos, el Tribunal denuncia: el hecho de que la incertidumbre sobre el alcance de la aplicación de los principios que han de estructurar el régimen de estos convenios lleve, sistemáticamente, a la inaplicación de algunos de ellos, en particular, de los principios de publicidad, igualdad y no discriminación; la falta de una adecuada definición del objeto y de las actuaciones a realizar en el marco de cada concreto convenio y la ausencia de previsiones en el clausulado de los convenios dirigidas a resolver las posibles incidencias, como la demora o incumplimiento parcial de los compromisos asumidos, que, con relativa frecuencia, se producen en la fase de ejecución de lo pactado. Por otro lado, en el campo de los convenios entre Entes del Sector Público y particulares, entre otras cuestiones, el Tribunal de Cuentas censura: la realización de estos convenios sin que exista una clara habilitación normativa previa para su celebración, tal y como se exige por el TRLCSP y por la LRJ-PAC; el uso de esta figura para eludir la normativa sobre contratos públicos y subvenciones y las deficiencias en los procedimientos que llevan a su suscripción, ya que, a través de los mismos, no se garantiza ni una adecuada determinación de su objeto –que, generalmente, se describe de forma genérica–, ni de las aportaciones de las Administraciones, ni tampoco una suficiente publicidad.

Tras este exhaustivo estudio, teórico y práctico, el Tribunal de Cuentas efectúa dieciséis propuestas, para mejorar la regulación y empleo de los convenios de colaboración, tanto interadministrativos, como entre Entes del Sector Público y particulares.

De entre ellas, a los efectos de esta nota, se deben resaltar dos propuestas normativas: la primera dirigida directamente a las Cortes y la segunda destinada de forma mediata a las Administraciones Públicas, esencialmente a la Administración General del Estado.

Así, en primer lugar, el Tribunal de Cuentas insta a las Cortes Generales a que unifiquen, sistematicen y completen el vigente marco legal de todos los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o Entes del Sector Público, como los que se celebren por éstos con los administrados. En particular, el citado Tribunal pide a las Cortes que, por una parte, formulen un concepto que permita diferenciar, de modo claro y seguro, los convenios de colaboración de otras figuras afines, y, por otra parte, que precisen su ámbito, en especial, el subjetivo, determinando, entre otras cosas, tanto si a los convenios que se estipulen por Entes del Sector Público que se rigen por el Derecho privado con otros Entes o Administraciones Públicas les es de aplicación el régimen de los convenios interadministrativos o el de los convenios con los administrados, como si las relaciones entre las Administraciones matrices y los Entes instrumentales, dependientes de la mismas, pueden canalizarse mediante convenios de colaboración o si deben encauzarse a través de otros instrumentos, en particular, de encomiendas de gestión.

En segundo lugar, el Tribunal de Cuentas, por un lado, por lo que respecta a los convenios interadministrativos, exhorta a la Administración General del Estado a que proceda al desarrollo reglamentario previsto en la Disposición Adicional Decimotercera “Régimen de suscripción de los convenios de colaboración” de la LRJ-PAC, dictando una norma en la que, al menos, se establezca su régimen de suscripción y, en su caso, de su autorización, así como los aspectos procedimentales o formales relacionados con los mismos (hasta el momento sólo se ha aprobado un Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 1990, modificado el 3 de julio de 1998, que regula algunos aspectos relativos a la suscripción de convenios entre la Administración General del Estado y las Administraciones Generales de las Comunidades Autónomas), y, por otro lado, por lo que se refiere a los convenios con los administrados, este Tribunal, como ha manifestado en diversos informes de fiscalización, insta a las Administraciones a elaborar normativas propias, de modo semejante a lo establecido respecto de las encomiendas de gestión en el TRLCSP, de forma que se pueda entender, de esta manera, que existen normas habilitantes para suscribir este tipo de convenios.
Para concluir esta breve noticia, a modo de epílogo, es preciso resaltar que, desde el punto de vista de su naturaleza de invitación a regular el ámbito de los convenios de colaboración, esta Moción, constituye, globalmente considerada, una oportuna y acertada propuesta al Poder Legislativo (aunque se pueda discrepar puntualmente de algunas de las soluciones normativas por las que el Tribunal de Cuentas aboga), y que, desde el punto de vista de su naturaleza de análisis de las prácticas administrativas en materia de gestión de convenios de colaboración, representa un documento que todo empleado público encargado de su tramitación ha de conocer, para tratar de subsanar, en la medida de lo posible, a la espera de una disciplina legal más precisa en esta materia, los no pocos defectos que, en este ámbito, ha detectado el Tribunal de Cuentas.

[N.B.: El estudio general de los convenios de colaboración y de su deslinde con los contratos públicos, en el que se enmarca esta nota, se está realizando en el marco del Proyecto “La colaboración público-privada en la gestión de los servicios públicos (INCITE09 202 174 PR)” de la Xunta de Galicia]

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Profesor Contratado Doctor Curriculum de Marcos Almeida Cerreda

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