Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Estela Vázquez Lacunza

¿Ha sobrevivido el contrato administrativo especial a la LCSP?

La delimitación del contrato administrativo especial ha variado en las distintas regulaciones que se han sucedido a lo largo del tiempo.

Entre los contratos que pueden celebrar las Administraciones Públicas en la nueva LCSP, persiste el contrato administrativo especial. Sin embargo, la nueva delimitación de los tipos contractuales que efectúa la norma propicia que se acentúe tanto su carácter residual, que resultará cada vez más difícil encontrar ejemplos de contratos administrativos especiales.

Como es sabido, la delimitación del contrato administrativo especial ha variado en las distintas regulaciones que se han sucedido a lo largo del tiempo. En su caracterización ha incidido tanto la existencia en el Derecho español de la distinción entre contratos administrativos y contratos privados como la paulatina adaptación de nuestra legislación interna a las disposiciones del Derecho europeo de la contratación pública.

Comprender la falta de seguridad jurídica que ha caracterizado la categoría del contrato administrativo especial requiere examinar la evolución de la actividad contractual en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, se debe prestar una atención singular al origen y papel desempeñado por la figura del contrato administrativo, cuya causa, en contraposición a los contratos privados, ha residido en el interés público perseguido por las Administraciones Públicas.

En un principio los contratos administrativos fueron identificados por el objeto de la prestación, como la ejecución de obras o la gestión de servicios públicos. Tipos contractuales conocidos como típicos o nominados y que han variado con el desarrollo de la actividad contractual de la Administración. El resto de contratos con objeto distinto fueron considerados contratos privados.

Posteriormente, a los contratos administrativos se incorporaron los que se denominaron contratos administrativos especiales para diferenciarlos de los nominados. La calificación de un contrato como administrativo especial venía determinada porque lo declarase expresamente una ley (como ha establecido recientemente para los aprovechamientos forestales, la Ley 21/2015, de 20 de julio, que modificó la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes), o porque cumpliese determinados requisitos, que también fueron cambiando desde su primera conceptualización en la Ley 5/1973, que modificó la LCE. De esta forma, cuando contratos considerados privados con carácter general, como los de contenido patrimonial, cumplían alguno de los requisitos fijados se les atribuía carácter administrativo especial. Lo que produjo una expansión de estos contratos y la inclusión de preceptos específicos para su regulación.

Sin embargo, desde nuestro ingreso en la Unión Europea el legislador al transponer las Directivas en materia de contratación pública ha optado por ir paulatinamente incorporando la definición de los tipos contractuales del Derecho europeo. Hasta tal punto que con la aprobación de la LCSP de 2017 se produce una total equivalencia con la fijación realizada por las Directivas de 2014. Así, los tipos contractuales se reducen a cinco: contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. El régimen jurídico de estos contratos, como ocurría en la normativa anterior, será el Derecho administrativo o el Derecho privado, en función de cual sea el sujeto contratante.

La supresión del contrato de gestión de servicios públicos y de las distintas modalidades que lo conformaban, y la incorporación de la concesión de servicios, cuya caracterización no reside en la prestación de un servicio público, sino en la traslación del riesgo operacional al contratista, provoca una nueva restricción del contrato administrativo especial. Agravada por la renovada noción del contrato de servicios en la LCSP de 2017 que, además de seguir siendo el tipo residual, puede tener por objeto la prestación de un servicio público. Por ello, la tipificación actual del contrato de servicios y de la concesión de servicios difícilmente admite que las prestaciones de cafetería o restauración, contratos administrativos especiales por excelencia, puedan mantener esta calificación.

Asimismo, los contratos celebrados con empresarios particulares que actúen como colaboradores en la ejecución de obras, fabricación de bienes muebles o realización de servicios, cuya ejecución esté a cargo de la Administración han dejado de ser calificados por la LCSP de 2017 como contratos administrativos especiales, al ser reconducidos a los distintos tipos nominados en función de cual sea la prestación a realizar.

En consecuencia, y puesto que además se mantiene la exclusión de ciertos contratos del ámbito patrimonial, así como la calificación expresa como privados de determinados contratos, algunos incluso por su número de referencia CPV, el nuevo marco regulatorio de la contratación pública presagia el desvanecimiento de la figura del contrato administrativo especial.

Nota. Las ideas expuestas sobre la evolución y delimitación del contrato administrativo especial, han sido desarrolladas en el trabajo “La controvertida caracterización del contrato administrativo especial”, publicado en el núm. 54 de la Revista Galega de Administración Pública

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Técnico Superior de Apoyo. Cuerpo Superior Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Curriculum de Estela Vázquez Lacunza


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