Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Juan Martínez Martínez

Contratos vs. Autorizaciones patrimoniales

Existe una polémica en cuanto a la diferenciación de negocios patrimoniales-autorizaciones y contractuales. Y es que se trata de una labor calificadora bastante compleja, pues se juntan las dificultades de deslinde de los negocios patrimoniales denominados concesión (de dominio público) regulados en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, respecto de los contratos también denominados concesión (de servicios) en la legislación de contratación pública.

En el momento de plantear un negocio jurídico que lleva consigo una relación con el uso de instalaciones públicas, debemos cuestionar, en primer lugar, sin fiarnos de los precedentes, cómo se debe calificar, contrastando la legislación vigente.

Me quiero referir, en concreto, a la polémica planteada en cuanto a la diferenciación de negocios patrimoniales-autorizaciones y contractuales.

Se trata realmente de una labor calificadora del negocio bastante compleja, pues se juntan en este caso las dificultades de deslinde de los negocios patrimoniales denominados concesión (de dominio público) regulados en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, respecto de los contratos también denominados concesión (de servicios) en la legislación de contratación pública.

Ha sido doctrinal y jurisprudencialmente muy debatida la naturaleza de los contratos cuando conllevan obligaciones consistentes en prestaciones de hacer y cesión de la utilización del patrimonio público. La complejidad de esta cuestión se manifiesta en las diferentes calificaciones otorgadas por los órganos de contratación, por los órganos consultivos y los pronunciamientos de los órganos encargados de la resolución del recuso especial acerca de negocios jurídicos similares: servicios de cafetería y/o comedor en centros públicos, bares y barras de fiestas populares, librería y/o reprografía en centros universitarios, máquinas expendedoras de bebida y comida, teléfono, televisión, cajeros en centros hospitalarios, etc.

Al efecto de determinar la naturaleza del negocio y, en consecuencia, la procedencia del recurso especial en materia de contratación es necesaria la previa distinción del carácter patrimonial o contractual y, en este segundo caso, deslindar asimismo su incardinación en alguna de las diferentes tipificaciones contractuales.

Para determinar la calificación de un negocio concreto conviene analizar la posible exclusión del ámbito de aplicación del TRLCSP. El artículo 4.o), excluye las “autorizaciones o concesiones sobre bienes de dominio púbico y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el arlícu/o 7 [concesiones de obras], que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación la prescripciones de la presente Ley”.

Y el apartado p) del citado artículo 4: “/os contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociable y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

La autorización demanial se viene utilizando como figura jurídica que regula expresamente el supuesto de ocupación por terceros de espacios en edificios administrativos para dar servicios dirigidos a sus empleados o al público que las utiliza. Habrá que analizar cada negocio jurídico individualmente considerado para determinar cuál sea la causa o finalidad perseguida con el mismo por la Administración, con el objetivo de poder dilucidar que existía o no un fin público más allá del puramente patrimonial, para en ese caso poder calificar la relación como contractual.

La presencia en la causa del contrato de un fin público como elemento esencial del mismo, esto es, cuando éste se encuentre directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público, o, cuando revista características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo, determinará su consideración como contrato.

Una vez descartado el carácter patrimonial en base a lo manifestado como causa del negocio, debemos analizar el tipo contractual que más se adecúa a lo regulado en los pliegos y comprobar a qué figura de las definidas como tipos contractuales se adecúa.

Hemos de advertir que la delimitación de los tipos contractuales, la calificación de los contratos y el objeto del recurso especial en materia de contratación, además de la regulación del TRLCSP, viene condicionada por las definiciones que hacen las Directivas 2014/23/UE de concesiones, y 2014/24/UE, de contratación pública.

Como ya viene ocurriendo desde la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, la categoría de contratos administrativos especiales, aun presente en la ley, ha visto muy reducido su campo de aplicación. Se trata de una definición de carácter eminentemente negativo, puesto que el concepto de contrato administrativo especial se establece por contraposición al resto de contratos que podríamos denominar típicos, de manera que su aplicación requiere el previo descarte de encaje en alguno de los contratos típicos.

Conforme a este criterio varios contratos que venían calificándose como administrativos especiales (por ejemplo bar y cafetería) pasaron, “evolucionaron”, a calificarse como contratos de servicios. Tal calificación se hacía al amparo de la regulación de las modalidades contractuales contenida en el TRLCSP y en la Directiva 2004/18/CEE, no estando regulada la concesión de servicios como tipo contractual.

La nueva definición del contrato de servicios contenida en el artículo 2 de la Directiva 2014/24/UE ya no enumera una relación de prestaciones que puedan integrarse como servicios por remisión a su código CPV sino que puede calificarse en este tipo cualquier prestación de hacer.

Sin embargo, la delimitación conceptual de los contratos públicos ha variado sustancialmente con la Directiva 2014/24/UE, que da nueva definición (otra “evolución”) de los contratos de servicios, ampliando su contenido, y con la Directiva 2014/23, que define y regula los contratos de concesión de obras y servicios. Existen ahora elementos que inducen a desechar este tipo contractual de servicios como aplicable a estos negocios y admitir una nueva calificación, movediza o cambiante, respecto de anteriores contrataciones.

La definición de la concesión de servicios que realiza la Directiva 2014/23/UE permite encajar algunos de estos contratos: “contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.” Según explica el considerando 11 de la misma estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadoras, pero estas siempre obtienen los beneficios derivados del servicio.

Las notas de contraprestación no consistente en un precio, sino en el derecho de explotar un servicio y transferencia del riesgo son las que la jurisprudencia y ahora la directiva de contratación europea ha considerado típicas de las concesiones de servicios. Asumiendo el contratista el riesgo operacional del contrato, la calificación adecuada será la de contrato de concesión de servicios.

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid tuvo ocasión de pronunciarse sobre la calificación de un contrato de servicios médicos en unas instalaciones deportivas en la Resolución 49/2017, de 15 de febrero. La denominación del contrato era “cesión de uso de los espacios sanitarios de las instalaciones deportivas”. A pesar del título, que pudiera indicar que se trata de una concesión demanial, el pliego calificaba el contrato como administrativo especial y el Tribunal concluye que se trata de una concesión de servicios.

Consecuentemente con lo expuesto, el Tribunal consideró en la mencionada resolución que el contrato de cesión de espacios sanitarios en las instalaciones deportivas debió ser calificado como de concesión de servicios.

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Vocal del Tribunal de Contratación Publica de la Comunidad de Madrid hasta mayo de 2018. Actualmente presta servicios en la Junta Consultiva de Contratación Adminsitrativa de la Comunidad de Madrid Curriculum de Juan Martínez Martínez


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