Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Emilio Aguilar Sánchez

Propuestas para la elaboración del proyecto de obras requerido en los contratos de obra civil

Las garantías que establece la legislación en materia de contratación, sobre todo, y multitud de legislación paralela que afecta directamente a este tipo de inversiones, son un obstáculo importante a la ejecución eficiente de las obras.

La contratación de obras genera de forma cotidiana una serie de conflictos difícilmente solucionables. Las garantías que establece la legislación en materia de contratación, sobre todo, y multitud de legislación paralela que afecta directamente a este tipo de inversiones, son un obstáculo importante a la ejecución eficiente de las obras. Cuando surge un problema en el transcurso de una obra, casi todas las miradas se dirigen hacia el proyecto de obras; y todo el mundo piensa que no es admisible ninguna carencia o defecto en un proyecto, por pequeño que sea dicho defecto. La solución a este desconocimiento de la situación sería la participación activa en la elaboración de un proyecto de todos los agentes opinantes; y también su participación en la ejecución de la obra posterior. Se pretende realizar una serie de propuestas de gran calado, que supondrían un cambio sustancial en la forma habitual en la que actualmente se desarrollan los proyectos de obras. Al desarrollar los motivos que inducen a dichas propuestas se podrá observar el grado de complejidad que se demanda actualmente a estos documentos. Tanto es así, que algunas personas que conocen el problema ya sustituyen el término complejidad por imposibilidad cuando se refieren a sacar adelante una actuación.

1) Segregación de las dos partes esenciales del proyecto de obras.

Por un lado, el proyecto incluye una documentación de carácter justificativa y descriptiva de la solución diseñada destinada a cumplir con el objetivo demandado. Por otro lado, se elaboran todos los documentos que incluyen las condiciones de carácter técnico a cumplir por el ejecutor de la obra; esto último pasa a formar parte de la documentación contractual en un posible contrato de obra. Estos dos trabajos son completamente diferentes.

La primera es una labor eminentemente técnica que, en el caso de obra civil, depende solo de conocimientos de ingeniería. Comprende diferentes tipos de estudios, como trazado, cálculo de estructuras, geotecnia, tráfico, hidrología, cumplimiento de normativa técnica, etc. En este ámbito la ingeniería tiene suficiente normativa y experiencia para poder abordar y solucionar cualquier propuesta.

La segunda de las labores no se mueve solamente en el campo de la ingeniería; tiene multitud de facetas legales que afectan al futuro contrato de obra. Los documentos eminentemente contractuales en un proyecto de obras son los siguientes: planos, pliego de prescripciones técnicas particulares y cuadro de precios.

Los planos es un documento de carácter técnico pero con una implicación contractual determinante. El contratista del contrato de obra adquiere el compromiso de ejecutar la obra tal y como expresan los planos del proyecto. Sin embargo, no existe prácticamente obra que termine con una realidad física idéntica a los planos contractuales. Esto no ocurre ni siquiera en proyectos de arquitectura, que pueden ser mucho más precisos al no estar tan condicionados por el territorio como lo están los proyectos de ingeniería civil. Esta situación es algo plenamente aceptado, no en vano el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que en el acto de recepción de la obra se incorpore un estado de dimensiones y características de la obra ejecutada que defina con detalle las obras realizadas tal como se encuentran en el momento de la recepción; a esto hay que añadir la posibilidad de variaciones de hasta el 10% del precio del contrato sin aprobación mediante expediente de modificación, según el artículo 242.4.i de la Ley de Contratos del Sector Público, coincidente con el propio reglamento, aún en vigor, y la legislación ya derogada. Esto significa que, de facto, está aceptado que pueden existir variaciones y que deben quedar plasmadas en un documento oficial. Sin embargo, todo esto también significa que el documento “planos” no es estrictamente contractual. ¿Podría definirse de alguna manera qué aspectos de los planos son obligaciones contractuales inmutables sin la tramitación de una modificación, y cuáles son simplemente una declaración de intenciones adaptables a condicionantes de todo tipo? A esto hay que añadir la gran disparidad de interpretaciones del artículo mencionado, a pesar de la claridad expresada en su literalidad. Existen algunos órganos que interpretan que es necesario una modificación de contrato, a pesar de no necesitarse nuevos precios; sin embargo, no está definido en ningún precepto legal cuales son los casos en los que sería necesaria esa modificación.

El pliego de prescripciones técnicas es un documento con una considerable carga técnica; sin embargo, las obligaciones de carácter técnico no casan siempre bien con las obligaciones contractuales aceptables en el marco de la legislación de contratación, lo que puede dar lugar a numerosos problemas interpretativos. Son innumerables los ejemplos que se pueden exponer sobre el particular, y este no es el sitio de exponerlos uno a uno. Pero, dado que existe cierta incredulidad sobre la influencia jurídica que tienen las prescripciones técnicas, se expone el siguiente ejemplo de pequeña importancia como muestra. Las obras se componen de unidades de obra que se ejecutan in situ, pero que pueden constar de elementos prefabricados; algunos de esos elementos tienen una garantía de fabricación, que puede exceder el tiempo de garantía previsto para el contrato de la obra donde se instalen: ¿quién responde de esa garantía, que seguramente es una obligación contemplada en el pliego del proyecto? Si el adjudicatario de la obra acaba su compromiso al cumplir el año de garantía, ¿a quién se recurre para reparar un elemento defectuoso que tiene cinco años de garantía? Se considera necesario un análisis exhaustivo de todas las prescripciones técnicas de un proyecto para que sean adaptadas desde un punto de vista jurídico a las necesidades de un contrato administrativo.

Por último, los cuadros de precios han dejado de ser un documento técnico. En otros tiempos, cuando existía una forma artesanal de ejecución de obra, cuando cada obra era una factoría en sí misma, era posible una sistemática de cálculo de rendimientos (mano de obra, maquinaria y materiales del entorno) que podían concluir en la determinación de un precio de ejecución de las unidades. En ese tipo de estructura de precios existía bastante influencia de la técnica de construcción. Hoy en día, esa forma de trabajar ha desaparecido: existe una profunda industrialización de los procesos constructivos, lo cual hace que la influencia del precio de los productos que dependen de un suministro sean los determinantes. Por otro lado, la legislación de contratación induce a una determinación del precio en función del mercado, lo cual está muy lejos de la antigua concepción de las obras, donde la capacidad de planificación de una obra era lo que determinaba los ahorros en un contrato. Por lo tanto, el documento que contiene los precios del contrato ha dejado de pertenecer a la órbita de lo técnico y se debe enmarcar en el ámbito del estudio de mercado.

A la vista de todo lo anterior, se consideraría un gran avance dividir en dos fases la elaboración del denominado proyecto de obras (documento contemplado en la legislación de contratación). Habría que promover un contrato de diseño de una solución constructiva, con el máximo de detalle, pero solo desde un punto de vista ingenieril. Es decir, definición de una solución técnica justificada desde todos los aspectos que se tienen que contemplar de acuerdo con la normativa técnica aplicable. Este documento constaría de una memoria estrictamente técnica, con todos los anejos justificativos, un documento de planos con indicación de los parámetros que deben ser respetados sin variación posible (por ejemplo, pendiente de los taludes), y un pliego de características exclusivamente técnicas a exigir. Esta labor se debería encargar a empresas de ingeniería especializadas.

Una vez terminado el trabajo arriba descrito, se contrataría la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del contrato de obra destinado a construir lo proyectado. Este documento relacionaría de manera exhaustiva todas las obligaciones contractuales entre las partes, incorporando como documento informativo el proyecto técnico elaborado. En este momento, se tendría que delimitar, de forma definitiva, los parámetros de los planos que deban ser contractuales. Además, se tendría que elaborar un pliego definitivo que definiera las condiciones, jurídicamente aceptables, para cumplir el pliego de características técnicas a exigir propuesto por el proyectista. Y, por último, se elaboraría una relación de precios suficiente, con definición contractual completa, para poder ejecutar lo diseñado. Para este trabajo sería necesaria la colaboración de expertos en elaboración de documentos jurídicos en materia de contratación; incluso, más específicamente, en contratación administrativa. Si retomamos el ejemplo de la disparidad de garantías entre ejecución y fabricación de elementos, se podría redactar una prescripción que delimitara más exactamente la responsabilidad del adjudicatario o de terceros, si esto fuera posible.

2) Segregación de las actuaciones parásitas de la obra principal

Se denomina “actuación parásita” a aquella que nace de una obligación externa al objeto original que motivó la obra. Se pueden enumerar los siguientes ejemplos basados en la experiencia, pero pueden surgir nuevos casos, habida cuenta del crecimiento de exigencias demandadas por todo tipo de entidades.

 

  • Reposición de servicios afectados. Estas actuaciones tienen como característica que tienen que ser tuteladas por las compañías titulares de los servicios, tanto en la definición de la reposición como en la ejecución. Existe variedad de casuística en la forma de proceder, tanta como variedad de entidades. En la mayoría de los casos, parte de la reposición tiene que contratarse directamente con el titular bajo sus condicionantes técnicos y administrativos, siendo éstos incompatibles con la legislación de contratación del sector público. Otro factor a tener en cuenta es la falta de localización exacta de estas infraestructuras, lo que provoca un importante grado de incertidumbre, tanto en la fase de proyecto como en la de obra.
  • Actuaciones compensatorias en materia medioambiental. Muchas de estas medidas son totalmente externas al objeto de la obra, tanto conceptualmente como geográficamente. Una repoblación de arbolado no solo consiste en plantar ejemplares arbóreos, incluyéndolos como una unidad más en el proyecto de obras; sería necesario contratar un servicio especializado para garantizar el mantenimiento y supervivencia del área repoblada, que, por otro lado, convendría realizar en lugares apropiados alejados de la zona de la obra.
  • Proyectos arqueológicos y paleontológicos. Tanto la redacción de un proyecto de este tipo, como la posible actuación posterior, deber realizarse mediante contratos de servicios especializados, con características ajenas a las labores de ingeniería de la obra principal.
  • Documento base para las expropiaciones. Las exigencias legales en materia de expropiaciones, que obligan a la búsqueda de los propietarios reales de las parcelas a expropiar, hacen necesaria una labor de investigación a nivel catastral, registral, e incluso de información pública, que no tienen nada que ver con las cuestiones técnicas de ingeniería. En el tema de las expropiaciones, la labor del autor de un proyecto termina cuando define la delimitación de la ocupación de los terrenos necesaria para la ejecución de la obra proyectada, según se ha venido estableciendo en todas las legislaciones de contratación. Por tanto, es perfectamente separable este trabajo de las obligaciones de la ingeniería que elabora el proyecto; de hecho, existen empresas especializadas que realizan esta labor conjuntamente con las propias expropiaciones.

Como puede observarse, todos estos trabajos tienen unas características de tipo contractual, de ámbito geográfico y temporal, de especialización, etc., totalmente diferente al proyecto de obras y a la obra misma. Se trata de obligaciones que debe realizar la entidad promotora, pero que no es necesario trasladar al ingeniero proyectista, en primer término, ni al contratista de obra, posteriormente. Es posible la contratación en paralelo de todas estas actividades bajo la supervisión una Dirección de Proyectos que haga las veces de coordinador.

3) Recomendaciones sobre la determinación del precio del contrato de obra.

La primera recomendación gira en torno a algo ya mencionado con anterioridad: la modernización de los procesos constructivos. Actualmente, la mayoría de los procesos constructivos dependen de unidades suministradas. Incluso, la normativa aplicable en muchos elementos no depende de una definición geométrica, sino de un certificado de calidad derivado de parámetros ensayados. Esta situación tiene que llevar a la paulatina desaparición de los planos de detalle que comúnmente se incorporaban en los proyectos, dado que el valor contractual a comprobar no será la geometría del elemento, sino su certificado de calidad. Teniendo en cuenta esto, se debería analizar si la habitual subdivisión en componentes simples de ciertas partes de la obra sigue teniendo sentido en la actualidad. ¿Tiene sentido tener una unidad de longitud de viga prefabricada como precio de contrato? La geometría de las vigas prefabricadas depende del catálogo de cada empresa fabricante. El mismo puente se puede ejecutar con diferentes disposiciones en la instalación de las vigas, que acaban determinando muy diferentes longitudes de éstas; por lo tanto, lo lógico es platear una unidad para todo el conjunto estructural que contenga las características geométricas y resistentes que se necesite, y dejar al adjudicatario que encuentre en el mercado aquella solución que cumpla con las prescripciones, incluyendo el proyecto y cálculo necesario. Aunque esto puede parecer algo descabellado, solo hay que leer el artículo 125.1.a de la nueva LCSP para darnos cuenta que existe esa posibilidad en el contrato de obras ordinario: se establece la inclusión en las prescripciones técnicas del contrato de obra de las reglas de elaboración del proyecto y cálculo de obras. Esto quiere decir que, si se plantea adecuadamente en el pliego técnico, se pueden contratar ciertas partes de forma completa, incluyendo la realización de un proyecto de ejecución por el contratista.

Por tanto, la primera propuesta es la composición de precios de mayor entidad a los actuales, que contengan prescripciones a cumplir en su conjunto, y no de las partes. Dentro de esos precios estaría contenida toda la carga normativa a cumplir, incluidos cálculos, proyecto, controles, recepción, etc. En aquellas actividades que sea necesaria la división, como puede ser el caso del movimiento de tierras, se tendrá que seguir con los precios tradicionales.

La segunda recomendación sería la eliminación en el proceso de licitación del contrato de obra de la habitual baja lineal sobre el precio del contrato. Parece absurdo un sistema que aplica una baja, calculada sobre el presupuesto final, a cada uno de los numerosos precios que componen ese presupuesto. Lo más lógico es que el licitador proponga cada uno de los precios, de acuerdo con su conocimiento del mercado y de sus medios, y sabiendo que puede existir una variabilidad en las mediciones previstas en el proyecto, con los límites legales establecidos (artículo 242.4.i de la Ley de Contratos del Sector Público). Ese riesgo y ventura por las futuras variaciones es el que debe analizar el licitador en el correspondiente estudio de la oferta, pero se minimiza considerablemente cuando se propone de manera directa el precio de mercado de cada unidad. Solo haría falta el encaje de este nuevo procedimiento, de acuerdo con la legislación vigente.

4) Depuración de las prescripciones que conciernen al periodo de garantía de las obras.

Un problema muy habitual con el que se encuentran los departamentos encargados de la ejecución del contrato de obras es la interpretación de las obligaciones del contratista durante el periodo de garantía que se establece en los contratos. La obligación tradicionalmente establecida en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, copiada literalmente de los obsoletos pliegos generales o de disposiciones reglamentarias, sobre la conservación y policía de las obras con arreglo a lo previsto en el pliego técnico y las instrucciones de la dirección de obra, no concuerda muy bien con la actual concepción de la contratación, donde toda clausula debe ser precisa y transparente en la licitación. Unas obligaciones sobre conservación y policía de bienes públicos suponen automáticamente un contrato de servicios con el adjudicatario; por tanto, será necesario establecer un clausulado conveniente, junto con la remuneración justa. Cuando se tengan perfectamente definidas las competencias que adquiere la administración receptora de la obra durante el periodo de garantía, se podrán establecer esas reglas contractuales con el adjudicatario de la obra, lo cual deberá estar expresamente contemplado en los pliegos del contrato de obra.

Esta batería de medidas podría proporcionar una mejora en las condiciones en las que se trabaja actualmente en la redacción de proyectos y en la ejecución de las obras. Sin embargo, si se piensa que cualquier contrato, incluidos los de suministros, es susceptible de plantearse con una documentación contractual sin resquicio alguno, se estaría realizando un planteamiento totalmente fuera de la realidad. La idea de que hasta el último detalle pueda ser previsto en un contrato, para que todo licitador oferte con un conocimiento absoluto de lo que va a suceder, es una ilusión de las personas que no han tenido contacto con la experiencia real. De hecho, el recurrir en la legislación a conceptos subjetivos, como el de “circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever”, nos ofrece una imagen clara de la imposibilidad del legislador para establecer reglas concretas a aplicar. ¿Quién decide cuando una Administración es diligente? ¿Se van a proporcionar directrices para detectarla? La realidad de los contratos, y en mayor medida los referidos a la obra civil, está supeditada a mucha incertidumbre. La reducción de ésta supone la utilización de mayores recursos: contra más perfección en los contratos, mayor gasto en los medios disponibles para elaborarlos, sin conseguir nunca la perfección total. La cuestión a decidir es la elección del punto donde paramos de afinar los documentos. Para decidir esto último, una solución es la participación en la ejecución de los contratos del personal encargado del control interno, con responsabilidades directas en las decisiones. Con esto conseguimos dos ventajas fundamentales: gran transparencia en dichas decisiones, y aprendizaje activo de las situaciones reales.

No se puede dejar de mencionar el desequilibrio que ha existido, y que sigue aumentando progresivamente, entre el excesivo aparato de control en las fases de preparación y adjudicación del contrato, y en la labor de control de su cumplimiento, frente al aislamiento y desasistencia del único personaje (persona física, no órgano) que intervine en la ejecución del mismo: el responsable del contrato (director de obra en el caso del contrato de obra). A esto hay que añadir las diferencias que se exigen en el tiempo de respuesta a cada uno de los órganos; mientras el resto de entidades se cubren de todo tipo de consultas jurídicas o técnicas hasta tomar una resolución definitiva, el responsable del contrato se ve supeditado a una interpretación inmediata, sin seguridad jurídica y sometida a duras interpretaciones posteriores que pueden ser constitutivas de faltas de diverso grado. Estas exigencias sobre el responsable del contrato son solo en materia de contratación; a esto hay que añadir que, en el ámbito de la obra civil, el responsable del contrato se tiene que enfrentar a muchas otras competencias: técnicas, medioambientales, de seguridad y salud y otras cuestiones jurídicas distintas de las derivadas de la contratación administrativa. Es apremiante empezar a poner el foco de atención en la fase de ejecución del contrato, eternamente olvidado en todas las reformas de la legislación de contratación administrativa. Entre otras, hay dos cosas que deben mejorarse. La primera es la actualización de los procedimientos propios de la fase de ejecución, para los cuales todavía se tiene que recurrir a un reglamento totalmente obsoleto y a preceptos de la ley en vigor literalmente copiados de dicho reglamento. Y la segunda sería la de establecer órganos colegiados multidisciplinares para sustituir la figura del responsable del contrato.

La participación activa de expertos en derecho administrativo en la fase de ejecución y en la preparación del documento técnico contractual, de la forma descrita más arriba, quizá sea la única manera de hacer visibles los problemas de la gestión real del sector público que surgen por la aplicación de las interpretaciones teóricas del entramado burocrático actual; interpretaciones que además son discrepantes según el órgano que dictamine. No se debe olvidar que la contratación no es un fin en sí mismo; se trata solo de un medio para conseguir cubrir necesidades de interés público respetando principios fundamentales, como los de igualdad, eficiencia o transparencia. El fin último del sector público es dar ese servicio; si no lo logra, habrá fracasado.

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Jefe de área de proyectos y construcción. Curriculum de Emilio Aguilar Sánchez


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