Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jose María Gimeno Feliu

Primeras modificaciones parciales a la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017

Sorprende no solo el hecho de la modificación, sino la norma legal utilizada, pues el TC ya ha advertido desde hace tiempo que las leyes de Presupuestos tienen una función normativa propia que limita su contenido a materias presupuestarias o de índole económica.

Aun no cumplidos los 4 meses de entrada en vigor de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público se produce la primera modificación parcial mediante la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Sorprende no solo el hecho de la modificación, sino la norma legal utilizada, pues el TC ya ha advertido desde hace tiempo que las leyes de Presupuestos tienen una función normativa propia que limita su contenido a materias presupuestarias o de índole económica. Condiciones que, de forma evidente, no se cumplen para justificar la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público (y que, como ya advirtiera el prof. S. MARTIN RETORTILLO hace años, son condictio iuris). Conviene recordar la doctrina del Alto Tribunal, expuesta resumidamente en la STC 65/1987, de 21 de mayo, y concretada después en su sentencia 76/1992 y posteriores), la cual advierte que la Ley de Presupuestos tiene límites materiales:

“... (que) la Ley que aprueba dichos Presupuestos establezca otras disposiciones de carácter general en materias propias de la ley ordinaria (con excepción de lo dispuesto en el apartado 7º del mismo artículo 134 CE) que guardan directa relación con las previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los Presupuestos o con los criterios de política económica general en que se sustentan" (…).

“5. No obstante, es preciso recordar que las peculiaridades constitucionalmente previstas respecto de la tramitación de la Ley de Presupuestos suponen evidentes restricciones de las facultades de los órganos legislativos, debido a la referida exigencia de conformidad gubernamental respecto a determinadas enmiendas, exigencia que, por otra parte, se extiende más allá del ámbito del procedimiento presupuestario. No puede, por tanto, descartarse la posibilidad de que la inclusión injustificada de materias no relacionadas con la disciplina presupuestaria suponga una restricción ilegítima de las competencias del poder legislativo, al disminuir sus facultades de examen y enmienda, sin base constitucional; por lo que, cuando tal cuestión se plantee, será necesario examinar si las regulaciones contenidas en el articulado de la Ley de Presupuestos se encuentran relacionadas directamente, como se señalaba en la STC 63/1986 citada, bien con las previsiones de ingresos y habilitaciones de gasto, bien con los criterios de política general en que las previsiones presupuestarias se sustentan”.

Desde esta perspectiva formal resulta evidente la inadecuación de la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público, pues en modo alguno se cumplen las exigencias de contenido material propias de una Ley de Presupuestos (que no puede ser utilizada como “carro de supermercado”).

Desde la perspectiva material el texto modificado de la LCSP afecta a la regulación de la cooperación vertical y los contratos menores en el ámbito de la ciencia. La nueva redacción dada a estas cuestiones es la siguiente (se marca en negrita lo que se modifica en el artículo 37.2)

La Disposición final cuadragésima cuarta modifica el apartado 7, del artículo 32, que queda redactado como sigue:

«7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

  • El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.
  • El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.»

Se excepciona, siempre con carácter excepcional (valga la redundancia) el límite del cincuenta por ciento de la posibilidad de contratación de parte del encargo. Lo que deberá justificarse debidamente y publicarse, con el fin de evitar un uso indebido (hay que recordar que ex artículo 44 podría ser una cuestión susceptible de recurso especial).

Por otra parte, conviene insistir en el dato de que, cualquier ente considerado como medio propio (en tanto cumpla las exigencias auto-organizativas que justifica su creación), será, en todo caso, poder adjudicador, sin que sea posible, mediante la “forma jurídica” huir de las reglas de la contratación pública 1. Así lo ha dicho de forma clara e indubitada en su interpretación la STJUE de 5 de octubre de 2017, UAB LitSpecMet, donde afirma que “una sociedad que, por una parte, pertenece en su totalidad a un poder adjudicador cuya actividad consiste en satisfacer necesidades de interés general y que, por otra parte, lleva a cabo tanto operaciones para dicho poder adjudicador como operaciones en el mercado competitivo, debe calificarse de «organismo de Derecho público» en el sentido de esta disposición, siempre que las actividades de dicha sociedad sean necesarias para que ese poder adjudicador pueda ejercer su actividad y que, para satisfacer necesidades de interés general, la referida sociedad se guíe por consideraciones que no sean económicas, extremo que ha de verificar el órgano jurisdiccional remitente. Carece de pertinencia a este respecto el hecho de que el valor de las operaciones internas pueda representar, en un futuro, menos del 90% del volumen de negocios global de la sociedad o una parte no esencial de éste”2 .

La segunda modificación consiste en la incorporación de una nueva disposición adicional, la quincuagésima cuarta, para la contratación en el ámbito de la investigación, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud.»

Sobre esta cuestión, desde el Observatorio de Contratación pública ya se realizó una propuesta de modificación con el fin de que una burocracia excesiva, en este ámbito tan singular, no dificulte o impida la gestión y desarrollo de la investigación y la innovación en España, caracterizada por una gestión muy atomizada de los proyectos y directamente vinculada, en muchas ocasiones, al investigador principal. En esa propuesta advertíamos que “Esta realidad dificulta la aplicación de las reglas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, lo que, de forma no deseada, puede poner en riesgo la actividad de investigación e innovación, especialmente necesaria en la coyuntura económica actual (y que se promueve de forma muy activa por las Instituciones europeas).

En ese contexto, en tanto se prevén medidas organizativas de cooperación que incorporen la necesaria estrategia de profesionalización y capacitación en este ámbito 3, y se implanten medidas de racionalización técnica, resulta oportuno, al igual que en otros países europeos, diseñar un procedimiento singular de adquisiciones en el ámbito de la compra de suministros y servicios en Organismos públicos de investigación cuando se gestionan proyectos de investigación. Máxime cuando hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público, eran negocios excluidos (art. 4 TRLCSP)”.

Sin embargo, la opción adoptada no parece resolver adecuadamente los problemas, pues se mantienen los requisitos del artículo 118 LCSP (exigencia de motivación y límites cuantitativos por proveedor), a la vez que resulta difícil de justificar que la cuantía de 50000 euros supere los 35000 euros del procedimiento abierto simplificado “sumario” regulado en el artículo 156.6 LCSP. Así, los “problemas de gestión” derivados del contrato menor se mantienen.

En todo caso, como bien recuerda Julio González en su blog al analizar esta reforma, una correcta utilización del procedimiento del artículo 156.6 LCSP puede ayudar a gestionar de forma muy rápida y sencilla numerosos contratos, conciliando adecuadamente los distintos intereses en juego.

Como reflexión final, al margen del contenido sustantivo de las modificaciones referidas, conviene recordar la importancia de la estabilidad normativa en un sector de tanta repercusión social, económica y política como la contratación pública. La STC 195/94 ya advertía de que las normas típicas del Derecho Codificado, como lo es, sin duda, la contratación pública, exigen una reforma que preserve el principio de apariencia o confianza legítima (englobado dentro de la familia de la seguridad jurídica). Modificaciones como las comentadas, vía Ley de Presupuestos, se alejan de esta exigencia.

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1 Así se ha advertido, para la gestión de los mercados municipales a través de empresas públicas configuradas como medios propios (el caso MERCASA), en la Resolución 23/2015 del Órgano de Recursos Contractuales del País Vasco, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 104/2015 y la Resolución 125/2016 Tribunal de Contratos Públicos de Madrid.

2 En las Conclusiones del Abogado General M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, presentadas el 27 de abril de 2017 (asunto C 567/15) UAB “LitSpecMet”, se analizan los requisitos para la consideración de una entidad como poder adjudicador y, en especial, la configuración que al respecto debe hacerse de una entidad que sea calificada como medio propio. Y su conclusión es que “una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador”.

3 La opción de la Unión Europea sobre esta política de profesionalización de la contratación pública queda muy bien reflejada en la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública - Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública. (BOE de 7 de octubre). En esta importante Recomendación se recuerda que los Estados miembros deben elaborar y aplicar estrategias de profesionalización a largo plazo para la contratación pública, adaptadas a sus necesidades, recursos y estructura administrativa, de manera autónomas o como parte de políticas más amplias de profesionalización de la administración pública. El objetivo es atraer, desarrollar y retener competencias, centrarse en el rendimiento y los resultados estratégicos y aprovechar al máximo las herramientas y técnicas disponibles. Para ello se insta a los Estados a elaborar programas adecuados de formación.

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza Curriculum de Jose María Gimeno Feliu


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