Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Alejandro Blázquez Lidoy

Comentario a la disposición adicional quincuagésima cuarta de la LCSP (Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del sistema español de ciencia, tecnología e innovación)

Este articulo recoge parte de los argumentos de otro estudio más amplio que está en prensa (Blázquez Lidoy, A., 2018 "El nuevo límite de 50.000 Euros para los contratos menores de investigación y desarrollo en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, Revista práctica de Derecho, CEFlegal, en prensa).

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, Ley 6/2018, de 3 de julio, ha añadido la disposición adicional quincuagésima cuarta (régimen aplicable a los contrato celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación) con el siguiente tenor 1:

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”.

(i) La primera cuestión es determinar su aplicación a los poderes adjudicadores no Administración Pública. En otro trabajo nuestro (BLÁZQUEZ LIDOY, 2018) defendimos que el artículo 118 de la LCSP solo era aplicable a las Administración Públicas en sentido estricto. Pero para los poderes adjudicadores no Administración Públicas (sociedades mercantiles, fundaciones, etc.) que regían su contratación por el artículo 318.a) (“Los contratos de valor estimado inferior a... 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”) 2.

Pues bien, la disposición adicional quincuagésima cuarta regula una excepción al artículo 118, pero omite cualquier referencia al artículo 318.a) de la LCSP. A la vez, la disposición adicional quincuagésima cuarta incluye de manera expresa dentro de la identificación de los agentes de públicos del sistema de ciencia al genero “fundaciones” y la especie “Fundaciones de Investigación Biomédica”. El hecho de hacer mención a las fundaciones, que no son Administración Pública, implica que el límite de los 50.000 euros se aplica a todos los poderes adjudicadores no Administración Pública. Sin embargo, la técnica jurídica se puede calificar como deficiente. La no inclusión expresa del artículo 318.a) es una inconsistencia jurídica, pues no se puede excepcionar el artículo 118 y no e 318.a), para luego incluir dentro de los agentes que pueden aplicar el límite de 50.000 euros a las fundaciones. Y es también una incongruencia jurídica incluir a las fundaciones como género y a una especie como son las fundaciones de investigación biomédica, como si éstas últimas fueran distintas de cualquier otra fundación de investigación.

(ii) El elemento definitorio de esta norma excepcional es el sujeto y no el objeto. La excepcionalidad del límite no es para actividades de I+D+i realizadas por poderes adjudicadores, sino por razón de la naturaleza del sujeto. Esta norma se aplica a los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y el artículo 3.1 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, determina que “A efectos de esta ley, se entiende por Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación el conjunto de agentes, públicos y privados, que desarrollan funciones de financiación, de ejecución, o de coordinación en el mismo, así como el conjunto de relaciones, estructuras, medidas y acciones que se implementan para promover, desarrollar y apoyar la política de investigación, el desarrollo y la innovación en todos los campos de la economía y de la sociedad”. Es una redacción amplia, que no sólo se limita a aquellas entidades que hacen I+D, sino que se incluyen funciones más amplias que tengan que ver con la promoción, desarrollo o apoyo de la I+D. De esta manera, instituciones que no hagan I+D sino que se dediquen a la difusión de I+D sí estarían incluidas. En cualquier caso, se trata de una lista abierta, que en muchos casos habrá que completar con legislación adicional del Estado y Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, el artículo 10.3 de la Ley de Fundaciones de la Comunidad de Madrid determina que aquellas fundaciones que tengan “como fin u objeto social actividades de investigación científica y técnica o innovación se configuran como organismos de investigación públicos de la Comunidad de Madrid, pudiendo contratar personal investigador de acuerdo con las modalidades que al efecto aprueben las leyes estatales”.

(iii) En cuanto al alcance del precepto, el umbral se eleva a 50.000 euros, y se limita a los contratos de suministro o de servicios y se excluyen las obras. Y los servicios y suministros se definen de manera negativa. No se aplica a los que “vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación”. El término “servicios generales” debe entenderse en sentido amplio, sin limitarse a los servicios de la LCSP, sino a lo que se podría denominar como “gastos generales”. Por tanto, legalmente no es necesario que los servicios o suministros se vinculen a las actividades de investigación, desarrollo e innovación. El límite se vincula al sujeto (agente de público de investigación) y al objeto (que no sean servicios generales o de infraestructura), pero no a la actividad concreta (I+D+i). Por tanto, una fundación de investigación que haga también actividades ajenas a la investigación, podrá aplicar el límite de los 50.000 a otros proyectos no vinculados a la I+D+i. Esta opción nos lleva a la incongruencia de aplicar el límite de 50.000 a actividades concretas que nada tengan que ver con la I+D+i pero, sin embargo, aplicar el de los 15.000 para los gastos generales aun cuando estos sí puedan estar efectos de manera indirecta a proyectos de I+D+i.

(iv) Por otro lado, es necesario identificar qué son servicios generales y de infraestructura. Se trata de un concepto no jurídico. No hay una remisión a otra regulación. Una aproximación económica y de contabilidad de costes pasaría por entender que se trata de aquellos servicios y suministros que no están afectos de manera directa y exclusiva a un proyecto concreto; es decir, aquellos servicios y suministros que se tengan que adquirir con independencia de los proyectos concretos. Por tanto, la diferencia no sería por el objeto del contrato, sino por la adscripción específica del servicio o suministro adquirido. De esta manera, la compra de ordenadores podrá o no estar sometido al umbral de 50.000 euros en función de cuál sea su destino. Si se adquieren para la ejecución de un proyecto de investigación concreto se aplicará dicho umbral. Si se va a adscribir al departamento de contabilidad o de gerencia, seguirá estando limitada a 15.000 euros. Y este mismo razonamiento se puede hacer con relación a cualquier otro servicio o suministro (como los servicios jurídicos).

(v) Si damos por correcto el anterior razonamiento se abre el interrogante de cómo operan los límites de 50.000 y 15.000 euros cuando se adquieren por una misma entidad diversos bienes y servicios para proyectos concretos y para servicios generales. Una primera opción sería entender que son dos límites independientes, de tal manera que se pueden tramitar como contrato menor hasta 65.000 euros, siempre que hasta 50.000 euros sean para proyectos concretos y hasta 15.000 para los gastos o inversiones generales. Una segunda opción es que el límite de 50.000 es el tope acumulado para la suma de los dos. De esta manera, los servicios y suministros para gastos generales no pueden superar de manera individual los 15.000 euros, pero, además, en el caso de que los servicios y suministros concretos hubieran ya consumido más de 35.000 euros, no podrá superar la diferencia entre los 50.000 y lo efectivamente consumido. Es decir, si un agente público del sistema español de I+D+i adquiere ordenadores para un proyecto de investigación por valor de 40.000 euros, lo máximo que podría adquirir para ordenadores adscritos a servicios generales sería por valor de 10.000 euros.

De las dos interpretaciones entendemos que la correcta es la segunda. La disposición adicional quincuagésima cuarta señala que “como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros”. Se trata de una excepción al límite del artículo 118, no de una adición. Por tanto, el total de adquisiciones son las que, en su caso, no podrán superar el total de los 50.000 euros.

(vi) Otra cuestión que no está solventada es qué sucede cuando un mismo bien y servicio se va afectar tanto a proyectos concretos como a servicios generales. El texto exige como condición que “que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación”. El texto no califica si esa afectación tiene que ser exclusiva o puede ser parcial. En principio, parece que el bien no podría estar afectado, ni siquiera parcialmente, a servicios generales. No habría problema, sin embargo, a un cambio de afectación posterior a gastos generales, ya que la decisión sobre el régimen aplicable debe tomarse de manera previa a la contratación.

(vii) Mención especial merecen los contratos firmados a través del artículo 83 de la LOU. El límite de los 50.000 opera para los contratos menores. Y con relación a la interpretación del mismo, hay dos tesis contrapuesta en la doctrina de las Juntas Consultivas. Una tesis amplia, que aboga porque se pueden realizar varios contratos menores con el mismo empresario cuando tengan distinto objeto. Una tesis estricta, que entiende que no se puede adjudicar a un mismo empresario (a un mismo número de identificación fiscal) para contratos de la misma categoría por importe superior a los límites de los contratos menores. Entendemos que incluso acogiendo la tesis estricta, este límite no se aplicaría en ningún caso a las Universidades por los contratos firmados a través del artículo 83 de la LOU. En estos contratos, el criterio identificador es la figura del profesor/investigador o grupos de investigación que tiene capacidad y competencia para realizar las “iniciativas investigadoras” y a la “transferencia de los resultados de la investigación”, donde la Universidad se constituye como un elemento formal para “la canalización” de las iniciativas investigadoras del profesorado. Y precisamente, por esa razón, la propia LCSP que no exige clasificación cuando nos encontramos ante contratos del artículo 83 de la LOU. Por tanto, sea cuál sea el criterio hermenéutico que acojamos sobre el alcance de los contratos menores (amplio o estricto), para la aplicación del límite de global de los 50.000 no se puede tomar en consideración a la Universidad, sino que ese importe sería el límite individual para cada profesor/investigador o grupo de investigación.

Por tanto, en el caso de que el órgano de contratación acogiese la interpretación restrictiva, lo que no se podría es firmar con un mismo profesor o grupo de investigación contratos por importe superior a 50.000 euros.

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1 Señala Gimeno Feliu (2018, “Primeras modificaciones parciales a la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017”, Observatorio de Contratación Pública, 4 de julio de 2018) que la finalidad de la reforma es evitar que “una burocracia excesiva, en este ámbito tan singular, no dificulte o impida la gestión y desarrollo de la investigación y la innovación en España, caracterizada por una gestión muy atomizada de los proyectos y directamente vinculada, en muchas ocasiones, al investigador principal”.

2 Blázquez Lidoy, A., (2018), “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017): contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, Revista práctica de Derecho, CEFlegal, núm. 208.

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Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos. Curriculum de Alejandro Blázquez Lidoy


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