Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Alejandro Blázquez Lidoy

Servicios jurídicos. ¿Pueden formalizarse como convenios y no como contratos en la LCSP?

A pesar de que la ley no califique los servicios jurídicos de forma expresa como servicios de carácter intelectual, participan de dicha naturaleza. Son servicios donde los problemas de interpretación, las negociaciones, las estrategias, hacen que la confianza personal, capacitación más allá de lo técnico, y la confidencialidad se configuren como pilares esenciales en la ejecución del contrato.

Los servicios jurídicos tienen una naturaleza de carácter singular. A pesar de que la Ley no los califique de forma expresa como servicios de carácter intelectual (en la disposición adicional cuadragésima primera se identifican como tales los de “arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo”), es indudable que participan de dicha naturaleza. Son, además, servicios donde los problemas de interpretación, especialización, las negociaciones, las estrategias, hacen que la confianza personal, capacitación más allá de lo técnico, y la confidencialidad se configuren como pilares esenciales en la ejecución del contrato. Es más, los errores de apreciación de los abogados, si bien en la mayoría de los casos no darán lugar a responsabilidad por daños al estar basados en opciones legales, tendrán en muchos casos efectos muy negativos para su cliente.

La selección de abogados y asesores jurídicos, como servicios intelectuales, son servicios en los debe buscarse “gran calidad”, siendo elementos esenciales en la selección la cualificación, experiencia y otros atributos intangibles de las personas concretas que vayan a prestar los servicios. En este sentido, el artículo 145.4 determina que en estos servicios la calidad debe representar al menos un 51% de la valoración. A su vez, el artículo 145.2.2 dispone que se puede establecer como criterio de selección cuestiones vinculadas a la cualificación y experiencia del personal adscrito cuando la calidad de dicho personal afecte de manera significativa a la mejor ejecución del contrato.

Por tanto, parece que los servicios jurídicos son objeto de los contratos, onerosos, de carácter intelectual, donde la calidad debe prevalecer en su adjudicación. Y, en la medida en que no sean contratos menores, deberían ser objeto de licitación por los poderes adjudicadores. Es cierto que las Directivas comunitarias están dirigidas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados, de tal manera que se excluyen de regulación armonizada ciertos de servicios jurídicos, y, para el resto, el umbral se sitúa en 750.000 euros [art. 19.2.e) de la LCSP y 10.d) de la Directiva 2014/24]. Pero, al margen de dichas excepciones, la contratación de servicios jurídicos estaría plenamente sujeta a las LCSP en tanto no se ha regulado ningún procedimiento específico para estos servicios (SANMARTÍN MORA, M. A., 2018, “La contratación de prestaciones de carácter intelectual en la ley 9/2017 de contratos del sector público”, Observatorio de Contratación Pública, 22 de enero de 2018).

Sin embargo, hay servicios jurídicos que no se licitan y que se acuerdan por convenio. Son los que firma la Abogacía General del Estado, tal y como constan publicados en el Boletín Oficial del Estado. Así, en el clausulado de los que están publicados en el BOE de 6 de septiembre de 2018 figura que:

  • El instrumento jurídico en que se acuerdan tiene naturaleza jurídica de convenio, siendo su régimen el recogido en el Capítulo VI Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 
  • El objeto del “convenio” es el asesoramiento jurídico, así como la representación y defensa ante cualquiera jurisdicciones y órdenes jurisdiccionales. Como excepción, no se prestará si hay contraposición de intereses.
  • El poder adjudicador podrá designar a cualquier otro profesional para ser asesorada, representada y defendida.
  • Existe “contraprestación”, a cuyos efectos se emitirá una “factura”. Así, por ejemplo, en uno de los convenios publicados con fecha 6 de septiembre de 2018, el importe anual es 184.502.17 euros.
  • El “convenio” tiene una duración de dos años, que podrá prorrogarse por otros 2 años por acuerdo expreso. Además, podrá modificarse en cualquier momento.

Por tanto, los convenios de asesoramiento y defensa jurídica que suscribe la Abogacía General del Estado se sitúan al margen de la Ley de Contratos del Sector Público, al tener la naturaleza de convenios. Y se adjudican de manera directa sea cual sea el importe y la duración, y se pueden modificar en cualquier momento.

No se puede dudar de la solvencia técnica de la Abogacía del Estado y de los abogados del estado, que, sin duda, acreditan servicios de gran calidad, tal y como exige la LCSP. Y si la propia Abogacía del Estado suscribe un convenio en lugar de un contrato, deben existir fundamentos jurídicos que avalen dicha postura. Cabe preguntarse, por tanto, si cualquier poder adjudicador que quiera contratar servicios de asesoramiento jurídico o defensa jurídica podría también suscribir un convenio y adjudicarlo directamente. O bien es una excepción sólo aplicable a la Abogacía del Estado.

El párrafo 3 artículo 47.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, determina que “Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público”. Y en su párrafo primero identifica como nota definitoria de los convenios que sean “para un fin común”. El artículo 2.1 de la LCSP determina que: “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”. Y sigue afirmando que “se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”. Por su parte, se excluyen de la Ley de Contratos los convenios cuyo contenido no esté comprendido en los contratos regulados en la Ley (art. 6) y los encargos a los medios propios personificados (art. 32).

Por tanto, lo que define al contrato frente al convenio es la onerosidad identificada como beneficio económico para un contratista. De esta manera, cuando ninguna de las partes obtenga un beneficio de la otra parte, al estar ambas en un proyecto de carácter conjunto sin relación sinalagmática, no habrá contrato sino convenio. Puede verse, por ejemplo, el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 23 de abril de 2007 donde se afirma que “el convenio de colaboración tiene como punto de partida un supuesto preciso, cual es la existencia de dos (o más) partes que tienen competencias o funciones concurrentes, al menos complementarias, sobre una misma realidad material o, lo que es igual, persiguen fines comunes, cuya consecución se articula mediante la puesta en común y de forma coordinada por ambas partes de medios personales, materiales o de ambos para la obtención de esa finalidad común, de la que resultan así ser cogestoras, participando igualmente de forma común o conjunta en el resultado obtenido; todo ello hace que la nota característica de esta figura sea, como lo denota su propia denominación, la cooperación o colaboración de las partes por razón precisamente de esa comunidad de fines”. Como advierte MOREO MARROIG (2010, “Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas: subvención, contrato, convenio”, Auditoría Pública, núm. 50.pág. 84) “El objeto del convenio no consiste en la ejecución material de una prestación a cambio de un precio ni se puede identificar a una de las partes del convenio como órgano de contratación, «cliente» que encarga, y a la otra como contratista que ejecuta. Las partes no tienen interés patrimonial sino que se trata de establecer una colaboración institucional para llevar a cabo una actuación en respuesta de objetivos compartidos”.

En definitiva, no alcanzamos a atisbar algún argumento que, por razón de la materia, justifique una exclusión de la LCPS en los contratos de servicios jurídicos.

La razón podría encontrarse en la especialidad del prestador, la Abogacía del Estado. En el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado se hace mención de la posibilidad de firmar “convenios” con otras entidades, donde se deberá fijar la “compensación económica” que se abonará por los servicios jurídicos (organismos y entidades públicas, sociedades estatales, fundaciones públicas, comunidades autónomas, corporaciones locales, entidades públicas portuarias). E incide en el hecho de que “los convenios de colaboración a que se refiere este capítulo tendrán naturaleza administrativa” (art. 18 del Real Decreto 997/2003). Sin embargo, la especialidad del sujeto no parece que debiera incidir en la aplicación de la LCSP. El artículo 11.4 de la LCSP dispone que “están excluidos los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Por tanto, el poder adjudicador debe aplicar la LCSP con independencia de que el prestador sea otra entidad pública. Y solo cabe excluir aquellas actuaciones que estén amparadas por los encargos a medios propios personificados (art. 32), donde no parece que tenga cabida la Abogacía del Estado con relación a las entidades con las que puede firmar convenios a cambio de compensación. El hecho de que el Real Decreto 997/2003 regule la existencia de estos convenios a cambio de compensación económica no parece que sea título jurídico suficiente para contrarrestar lo dispuesto en la LCSP y de la Directiva de contratación pública, ni que cumpla los principios de contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP.

En conclusión, si bien nosotros no llegamos a atisbar los fundamentos que sostienen que la Abogacía del Estado suscriba convenios de asesoramiento y defensa jurídica por contraprestación al margen de la LCSP, lo cierto es que esos convenios despliegan plena eficacia y están suscritos por una de las máximas autoridades jurídicas. Y está fuera de toda duda que calidad en la prestación del objeto del contrato está asegurada. De esta forma, la pregunta que debemos hacernos por un principio de igualdad en aplicación de la Ley es; ¿Podría un poder adjudicador suscribir convenios de asesoramiento y defensa jurídico con abogados particulares al margen de la LCSP? Si la respuesta fuera positiva, se abre un elenco de posibilidades para la contratación en el ámbito de la abogacía. Si la respuesta a esa pregunta es negativa, sería conveniente, y con ánimo de avanzar en una correcta comprensión de la normativa de contratos, que se fundamentaran las razones de la especialidad.

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Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos. Curriculum de Alejandro Blázquez Lidoy


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