Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Aymerich Cano

Prólogo, informe y epílogo sobre la compra de libros científicos por las universidades públicas

Algunas universidades públicas españolas decidieron excluir la adquisición de libros científicos de la aplicación de la LCSP de 2017. La justificación reside en que al ser los libros objeto de una propiedad incorporal su adquisición quedaría excluida de la LCSP a tenor del dispuesto en su art. 16, que dispone que “no tendrán la consideración de contratos de suministros los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables”.

1. PRÓLOGO

La entrada en vigor de la nueva LCSP supuso para las universidades públicas un impacto importante. En toda cuanta jornada se celebra de gerencias, secretarías generales o asesorías jurídicas universitarias la aplicación de la nueva legislación de contratos públicos es asunto de obligado tratamiento al margen, claro está, de contactos e intercambios – de experiencias sí, pero también de miedos y enfados – menos formalizados.

Un ámbito en el cual la nueva ley y, más en concreto, la nueva regulación de los contratos menores tiene una repercusión especial es el de las bibliotecas universitarias. La razón, obviamente, es que los libros venían adquiriéndose normalmente a través de contrato menores a librerías locales, máxime tras la reducción de los presupuestos centralizados para la adquisición de material bibliográfico dependiente, en muchas universidades, de los fondos obtenidos por cada grupo de investigación.

En este contexto, la aplicación incondicional de la nueva LCSP supondría canalizar la adquisición de libros a través de procedimientos competitivos poco favorables, a priori, a las pequeñas librerías locales, no así para las grandes plataformas de venta online. Cabe aventurar que el desenlace sería poco compatible con el propósito manifiesto de las Directivas y la LCSP de favorecer el acceso de las PYME a la contratación pública.

No obstante el incremento hasta los 50.000 euros del límite general para los contratos menores de suministro – introducida en la nueva DA 54ª LCSP por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales el Estado – la cuestión de cómo han de comprar libros las universidades sigue pendiente. Y si la compra de material bibliográfico no puede caracterizarse como contrato de I+D excluido en virtud del art. 8 LCSP, es lógico que la doctrina hay buscado otras vías que justifiquen tal exclusión. Entre las propuestas destaca la realizada por José Antonio MORENO MOLINA 1que, en síntesis, considera que los libros son objeto de propiedad intelectual y que, por consiguiente, su adquisición estaría excluida de la LCSP en virtud de lo dispuesto en el art. 16 de esta ley que dispone que “no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables”.

Así las cosas, el Gerente de la Universidade da Coruña encargó a la Secretaría General un informe sobre la eventual exclusión de la adquisición de libros científicos del ámbito de la LCSP y, en su caso, de los procedimientos a seguir. A continuación se incluye, traducido al castellano, el cuerpo de ese informe.

2. INFORME

“2.1. SOBRE LA EXCLUSIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE LIBROS CIENTÍFICOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Siguiendo la interpretación realizada por autorizada doctrina administrativista, algunas universidades públicas españolas decidieron excluir la adquisición de libros científicos de la aplicación de la LCSP de 2017. La justificación reside, en síntesis, en que al ser los libros objeto de una propiedad incorporal - la propiedad intelectual – su adquisición quedaría excluida de la LCSP a tenor del dispuesto en su art. 16, que dispone que “no tendrán la consideración de contratos de suministros los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables”.

Como argumentos adicionales, se aduce que de acuerdo con la Ley 10/2007, de la lectura, de los libros y de las bibliotecas, los libros han de tener un precio fijo de venta al público establecido por la persona editora o importadora, que deberá ser respetado por todos los operadores que intervienen en la cadena de comercialización ( art. 9). Sin embargo, esta regla del precio fijo se excepciona, tal y como recuerda el propio MORENO MOLINA, cuando el consumidor final sean, entre otros, bibliotecas o universidades. En tal supuesto, de acuerdo con el art. 11 de la Ley 10/2007, se puede aplicar un descuento de hasta el 15% de ese precio final.

La tesis reproducida en los párrafos precedentes puede ser objetada con el argumento de que incurre en una confusión entre el libro – como soporte material de un derecho de propiedad intelectual del que es titular el autor o autora, lo que los civilistas 2 denominan “corpus mechanicum” - y la obra literaria o científica que constituye, ella sí, el objeto de ese derecho de propiedad intelectual (el denominado “corpus mysticum”). La pergunta que cabe formular es: ¿qué es lo que la Universidad adquiere cuando compra un libro científico? ¿Adquiere um bien mueble, como tal inventariable, que es soporte de un derecho de propiedad intelectual (“corpus mechanicum”) o, por el contrario, adquiere del autor el derecho de propiedad intelectual (el “corpus mysticum”) que le permitiría, por ejemplo, modificar y reeditar la obra?

Parece que lo que se adquiere es un bien mueble – y, por tanto, esa adquisición debe ser calificada como contrato de suministro según el art. 16.1 LCSP – y no una propiedad incorporal. Ésta solo se adquiriría a través de alguno de los contratos regulados en el título V del libro I de la Ley de Propiedad Intelectual y, singularmente respecto de los libros, del contrato de edición ( art. 58 a 73 del referido texto legal).

Por otra parte, en relación con el precio fijo de venta final de los libros establecido en la Ley 10/2007, cabe indicar que tal determinación no impide que su adquisición pueda constituir un contrato público de suministros sujeto a la LCSP. En efecto, la existencia de una concurrencia real entre diferentes operadores económicos vendría posibilitada no sólo por la excepción ya referida del art. 11 de esa ley sino también por la posibilidad de que el contrato incorpore, junto con el suministro del libro, otros servicios complementarios – tales como la rapidez en la entrega, la inclusión de chips de identificación de los libros, etc. – que, junto al precio, permiten también la existencia de una verdadera concurrencia.

A mayores de los argumentos hasta aquí aducidos, debe notarse que cuando el legislador quiso realizar alguna exclusión del ámbito de la adquisición de publicaciones científicas lo hizo de forma expresa. Tal es el caso de la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, expresamente prevista en la Disposición Adicional 9ª.

En conclusión, existen dudas fundadas acerca de que se pueda considerar excluida del ámbito de aplicación de la LCSP a adquisición de libros científicos.

Sea como fuere, reconociendo la existencia de interpretaciones distintas a la expresada, una eventual exclusión no supondría que la adquisición de libros científicos pudiera realizarse directamente en el establecimiento elegido por el órgano de contratación, tal y como a continuación se indicará.

2.2 REQUISITOS APLICABLES A LA ADQUISICIÓN DE LIBROS CIENTÍFICOS PARA EL CASO DE OPTAR POR SU EXCLUSIÓN DE LA LCSP

La exclusión de la LCSP de la adquisición de libros científicos, a la luz de los argumentos expuestos y valorados en el epígrafe precedente, supondría su sometimiento a la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia (LPG), atendida la naturaleza de la Universidade da Coruña como ente instrumental integrado en el sector público gallego (art. 1.3. b LPG).

Dado que la exclusión de la adquisición de libros científicos de la LCSP supondría su calificación como propiedad incorporal, de acuerdo con las tesis supra expuestas, sería de aplicación lo previsto en el art. 55 LPG que en su apartado 3º dispone que “en cuanto no sea incompatible con la naturaleza de estos derechos, es aplicable a estas adquisiciones lo establecido en esta ley para la adquisición de inmuebles y derechos sobre ellos”. Por su parte, el art. 51 LPG regula la adquisición de inmuebles en los siguientes términos:

“1. La adquisición de bienes inmuebles o derechos sobre ellos se realizará mediante procedimientos que garanticen el respeto de los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, excepto en los siguientes supuestos, en los que se puede acudir a la adquisición directa sin publicidad:

a) Peculiaridades o singularidades del bien, que se justificarán expresamente en el expediente de adquisición. En todo caso, serán considerados cómo singulares los bienes catalogados de interés histórico-patrimonial.

b) Cuando el vendedor sea otra administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público.

c) Cuando fuere declarado desierto el procedimiento promovido con publicidad para la adquisición, y siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, excepto lo precio y la superficie, que podrán alterarse en un 10%.

d) Cuando la adquisición se efectúe en virtud del ejercicio de un derecho de adquisición preferente.

e) Cuando la adquisición se efectúe en el extranjero.

f) Cuando el valor de tasación del bien o derecho sea inferior a 50.000 euros.

2. En los casos de adquisición previstos en los apartados b) y f) se recaudará un mínimo de tres ofertas siempre que las circunstancias lo permitan”.

Nótese que aunque en el supuesto previsto en el art. 51.1. f) la cuantía – 50.000 euros – coincide con la de la nueva Disposición Adicional 54ª introducida en la LCSP a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, el régimen establecido en la ley patrimonial es distinto al de los contratos menores ya que, a diferencia de lo previsto con carácter general en el art. 118 LCSP, el art. 51.2 LPG exige, “siempre que las circunstancias lo permitan” recabar un mínimo de tres propuestas.

Debe repararse además en que de acuerdo con el punto 2.3 (“Contratación pública de servicios de I+D”) de la Comunicación de la Comisión Europea 2014/ C 198/01, que aprueba el Marco sobre Ayudas estatales de I+D+i, la adquisición de libros científicos al margen de un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio podría suponer una ayuda pública incompatible con el Derecho comunitario.

En conclusión, de considerarse que la adquisición de libros científicos está excluida del ámbito de aplicación de la LCSP por tratarse de una propiedad incorporal, debe aplicarse el dispuesto en la legislación patrimonial gallega que sujeta estas operaciones al régimen previsto para la adquisición de bienes inmuebles”.

3. EPÍLOGO: LA ADQUISICIÓN DE LIBROS EN LA UNIVERSIDADE DA CORUÑA

De acuerdo con el informe que se acaba de transcribir, la gerencia dictó el pasado 15 de octubre de 2018 una instrucción que, en lo que a los efectos de este artículo interesa dispone lo siguiente:

“La adquisición de libros científicos se considera excluida del ámbito de aplicación de la LCSP por tratarse de una propiedad incorporal, debiendo aplicarse lo dispuesto en la legislación patrimonial gallega que sujeta estas operaciones al régimen previsto para la adquisición de bienes inmuebles. Por lo tanto, cuando se proceda a tramitar un expediente de gasto para la adquisición de libros científicos en los casos b) y f) del artículo 51.1 LPG, deberán constar en el expediente un mínimo de tres propuestas (tres ofertas de diferentes proveedores), de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.2 LPG, que las exige.

En el caso de libros que por sus características solamente puedan ser suministrados por un único proveedor, el responsable del gasto acreditará esta exclusividad en el expediente de gasto”.

La realpolitik universitaria trabajó a favor de una normativa prudente que asegura la concurrencia y alivia la carga burocrática inherente a la contratación menor aunque, desde mi punto de vista, los contratos de adquisición de libros no tengan por objeto propiedades incorporales sino bienes muebles y deban ser calificados, por consiguiente, como contratos de suministro sometidos a la LCSP. Eppur si muove.

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1 “Adquisiciones de libros científicos excluidos de la LCSP 2017”, publicada en el Observatorio de Contratación Pública el 23 de marzo de 2018-

2 Cf., R. BERCOVITZ y otros, Manual de Propiedad Intelectual, 6º ed., Tirant lo Blanch, València, 2015, p. 7.

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Profesor Titular de Derecho Administrativo y Secretario General de la Universidade da Coruña Curriculum de Carlos Aymerich Cano


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