Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Alexandra Sierra García

La aplicación del principio de no discriminación en el marco del acuerdo comercial multipartes entre la Unión Europea y Ecuador: Licitaciones abiertas

El principio de no discriminación, como parte del principio de trato igualitario, se ha plasmado en el texto del Acuerdo Comercial a manera del imperativo de “trato no menos favorable”, cuya forma de aplicación en el Ecuador aún no es clara.

A partir de la entrada en vigor del Protocolo de Adhesión de Ecuador al Acuerdo Comercial Multipartes con la Unión Europea (UE)- esto es desde el 01 de enero de 2017, se estableció, como condición para las contrataciones públicas cubiertas, que los oferentes originarios de los países miembros de la Unión Europea deberán tener las mismas condiciones y derechos que los oferentes ecuatorianos. Lo mencionado se refleja a través del principio de no discriminación contenido en el Artículo 175 de dicho Acuerdo, en donde se pretende aplicar principios universales de Contratación Pública en el marco de un Derecho Administrativo Global en las relaciones entre países que, social, económica y normativamente, son muy distintos. El principio de no discriminación, como parte del principio de trato igualitario, se ha plasmado en el texto del Acuerdo Comercial a manera del imperativo de “trato no menos favorable”, cuya forma de aplicación en el Ecuador aún no es clara.

Lo mencionado ha ocasionado que se establezcan un sinnúmero de interrogantes como: ¿Realmente se ha implementado el principio de no discriminación en procedimientos de contratación pública ecuatorianos? ¿Es aplicable este principio a proveedores miembros de la UE y proveedores de Ecuador? ¿Qué pasa con la priorización de producción nacional como política pública de la contratación pública ecuatoriana?

En un primer lugar es importante señalar que la política pública en el Ecuador, en cuanto a las compras estatales, está enfocada en la priorización y desarrollo de la producción nacional. El artículo 288 de la Constitución de la República del Ecuador 1, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública 2 lo prevén. Es por aquello que el Protocolo de Adhesión que se ha implementado en Ecuador, excluye ciertos programas de gran impacto social y económico, así como a ciertos sectores económicos -Pequeñas empresas o Actores de la Economía Popular y Solidaria- en aras de garantizar la armonía de la aplicación del precitado Acuerdo con las normas internas.

Así, una vez identificadas las exclusiones, el Acuerdo, además de otros principios, precautela el de “no discriminación”, cuya adopción es típica en la legislación europea, y cuyo alcance, gracias a la normativa administrativa internacional, ha logrado encausarse en Latinoamérica. A través de la aplicación de la no discriminación en procedimientos de contratación pública, se establecen lineamientos de actuación de las entidades públicas que pretenden precautelar el trato justo e igualdad de condiciones de los oferentes, de tal manera que se eviten los favoritismos y discrecionalidad en el momento de adjudicar un contrato. Este principio tiene su base en una normativa comunitaria que busca unificar Estados a través de su legislación; sin embargo, su aplicación resulta difícil cuando sobrepasa las barreras de la Comunidad Europea.

En un mundo en donde evidentemente no existe un organismo o ente público supranacional de carácter global que pueda encargarse de la generación y aplicación de normativa, el llamado Derecho Administrativo Global se abre paso a través de los organismos nacionales que pretenden adoptarlo en aras de mejorar las relaciones interestatales. Específicamente en materia de contratación pública, se pueden hablar de principios rectores universales, como el de transparencia e igualdad; no obstante, existen principios cuya aplicación y normatividad no se han establecido del todo a nivel mundial. Es el caso del mencionado principio de no discriminación por nacionalidad.

En los países Latinoamericanos, a diferencia de los países europeos, no se ha logrado la creación de un órgano Regional o Continental fuerte que permita la aplicación de una normativa única. Si bien existen intentos en las legislaciones nacionales por armonizar conceptos y preceptos, la normativa interna de cada país no satisface la necesidad de integración. En el caso de Ecuador, por ejemplo, los principios constitucionales en contratación pública se basan en políticas de proteccionismo y nacionalización, las mismas que han tomado como excusa la transformación de la matriz productiva y reivindicación económica y de producción para dar un cierto grado de preferencia a la industria nacional.

El principio de no discriminación contemplado en el Acuerdo Multipartes, tienen sentido mientras se aplique en el ámbito de la norma comunitaria, donde se debe tener en cuenta que el principal objetivo es la consideración en igualdad de condiciones de los participantes miembros de la Unión Europea. La economía europea es, en un sentido amplio, similar para todos los países miembros, la cultura y sociedad pueden identificarse como análogos; empero, si las condiciones latinoamericanas pretenden igualarse a las europeas se encontrarán con obstáculos que posiblemente no sean fáciles de solventar.

En cuanto a la aplicación del principio de no discriminación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJCE, en sentencia de 14 de diciembre de 2004, ha determinado que no se pueden tratar de manera diferente situaciones comparables, pero del mismo modo, situaciones distintas no pueden ser tratadas de manera idéntica. ¿Es el caso de Ecuador frente a la Unión Europea? Me atrevo a afirmarlo. En este sentido, el principio de no discriminación encuentra una excepción en la desigualdad justificada de manera objetiva, en la que la industria ecuatoriana no está en las mismas condiciones que la industria europea. No obstante lo mencionado, en el Acuerdo Muiltipartes se ha establecido la obligatoriedad de aplicación del precitado principio, la misma que está contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 175, y que se establece como la necesidad de brindar “un trato no menos favorable” a los proveedores, a los bienes y servicios que pertenezcan a los países suscriptores.

Con la finalidad de dar cumplimiento a lo antes mencionado, a través de la publicación de la “Guía Práctica de Aplicación del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Colombia, el Perú y Ecuador por otra parte”, el Servicio Nacional de Contratación Pública ha establecido lo que parecería un Instructivo en el cual se resumen las condiciones y requisitos para la realización de procedimientos de contratación pública en el marco del precitado Acuerdo. En dicho documento, se establece sin más, una descripción escueta del principio de no discriminación, que ahí se denomina “trato nacional o no menos favorable”, y señala:

“Las entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a los bienes y servicios de los países miembros de la Unión Europea, y a los proveedores de los países miembros de la Unión Europea que ofrezcan tales bienes y servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propios bienes, servicios y proveedores; a efectos de lo cual, se respetará la igualdad de los proveedores”

La falta de entendimiento en la forma de aplicación del principio de no discriminación se hace evidente cuando el ente encargado de instruir a las entidades contratantes no hace más que trasladar el texto del Acuerdo en su instructivo. Estas entidades, en la actualidad, están luchando por entender la aplicación de normativa europea en territorio ecuatoriano, lo que es el resultado de la diferencia legislativa entre la Comunidad Europea y Latinoamérica. Esta falta de entendimiento, que el ente rector de la Compra Pública en Ecuador no ha logrado solventar, ocasiona que los procedimientos de contratación pública no se desarrollen de la forma en la que se espera y, por lo tanto, que el objetivo del Acuerdo Multipartes no se alcance de la manera deseada.

Por su parte, y como se ha mencionado anteriormente, la política pública de dinamización de la economía ecuatoriana también puede entenderse como una barrera para la correcta aplicación del Acuerdo. Si bien se han determinado una serie de excepciones a la implementación del principio de no discriminación -se entendería que previa la realización de los estudios socio económicos correspondientes-, las normas constitucionales ecuatorianas y legislación en contratación pública se ha establecido como un blindaje de la priorización de producción nacional que dificulta la ejecución fáctica de las condiciones del Acuerdo. Los intentos por armonizar las relaciones comerciales entre Ecuador y los países miembros de la Unión Europea a través de un Convenio internacional encuentran su primer obstáculo en la aplicación del principio de no discriminación por nacionalidad que es, hasta cierto punto, ajeno a la realidad normativa de Ecuador.

Sobre lo mencionado, y para que el Acuerdo Multipartes cumpla con su objetivo, es necesario comprender el alcance de las condiciones establecidas en acuerdos internacionales en contraposición con la norma nacional. Se hace importante también, determinar si el principio de no discriminación por nacionalidad de las partes y de los bienes y servicios debería extenderse a fronteras internacionales, si los beneficios que pueden traer son mayores a las posibles dificultades que puede presentar en la industria nacional. El principio de igualdad material debe ser considerado para alcanzar una verdadera equidad, sobre todo en el ámbito de la contratación pública que supone un mecanismo de desarrollo económico, no solo para la nación entera, sino para los pequeños y medianos empresarios.

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1 Art. 288.- Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.

2 Art. 9.- Objetivos del Sistema.- Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes: (…); 4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional; 5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley; (…)

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Abogada Asociada Senior del Departamento de Contratación Pública y Litigación Administrativa de la Firma Jurídica VERUM&CO Abogados Curriculum de Alexandra Sierra García


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